臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,107,原訴,4,20190603,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 尤呈洋



選任辯護人 謝明智律師（法律扶助基金會）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告尤呈洋與洪藝瑄為男女朋友，而告訴人陳昱翔係址設彰化縣○○鄉○○路0段000號全聯通訊行負責人，與洪藝瑄有業務往來。

於民國106年11月11日某時許，告訴人打電話給洪藝瑄，表示有2個案子要介紹給洪藝瑄，洪藝瑄遂於同日下午11時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載其所僱用之員工李孟驊及被告，一同前往全聯通訊行，抵達後，告訴人即招呼被告、洪藝瑄、李孟驊一起喝酒及唱歌。

嗣於同日下午11時45分許，被告想起告訴人曾發送曖昧簡訊予洪藝瑄乙事，因而心生不滿，明知頭部乃人體之要害部位，如以酒瓶、茶壺等硬物猛力揮擊，當能使人喪命，竟萌生殺人之犯意，先後持其自行帶來之威士忌酒瓶、告訴人放在桌上之陶瓷茶壺、未開啟之啤酒鋁罐、茶葉罐朝告訴人頭部猛力揮擊及丟擲，復以右腳用力踹告訴人之頭部，見告訴人手摸頭部，手掌沾滿鮮血之後，仍不罷手，又以右腳用力踹告訴人背部，致告訴人頭部撞到自己放在地板上之手掌，再以右腳用力踹告訴人之頭部，致告訴人頭部接續撞到地板及牆壁，接著又以告訴人所有之麥克風揮向告訴人頭部，惟遭洪藝瑄、李孟驊攔阻而未打中，被告則以麥克風朝告訴人頭部丟擲，幸未擊中，致告訴人受有頭部外傷、頭皮裂傷及腦震盪等傷害。

洪藝瑄、李孟驊惟恐被告再度攻擊告訴人，遂強拉被告出去門外，並由李孟驊將門上鎖，被告始無法入內，其殺人犯行因而未遂。

因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；

法院諭知不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。

而殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。

而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。

至於被害人受傷處所是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準。

又動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料。

是應視其犯罪動機、下手情形、殺傷次數、殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定（最高法院96年度臺上字第7336號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人指訴、證人洪藝瑄、李孟驊證述，以及檢察官勘驗筆錄、道安醫院診斷證明書、監視器翻拍照片、現場照片、告訴人與證人洪藝瑄間LINE對話，且扣有麥克風1支為據，並認被告先後持威士忌酒瓶、陶瓷茶壺、未開啟之啤酒鋁罐、茶葉罐等硬物朝告訴人頭部猛力揮擊，復以右腳用力踹告訴人之頭部，造成告訴人傷勢集中在頭部，且見告訴人手摸頭部，手掌沾滿鮮血後，仍不罷手，繼續以右腳用力踹踢，致使告訴人頭部繼續撞擊，若非證人洪藝瑄及李孟驊出手阻止，難保告訴人不會發生死亡結果，乃係出於殺人犯意而行兇。

四、惟被告固坦認有毆打告訴人成傷之事實，然堅詞否認有何殺人犯意，辯稱：我當時只是吃醋，想要教訓告訴人，並沒有針對告訴人頭部攻擊，我被證人洪藝瑄及李孟驊架離通訊行後，雖有拿盆栽砸通訊行大門，但在門外時並沒有說：「把門打開，我一定要給他死，我沒有要放過他」等語。

經查：㈠被告因告訴人介紹證人洪藝瑄案件，而與證人洪藝瑄及李孟驊一同前往通訊行，酒後於106年11月11日下午11時45分許，因認告訴人有意追求證人洪藝瑄，乃先後以酒瓶、茶壺、未開啟之啤酒鋁罐、茶葉罐，繼之以右腳、麥克風攻擊告訴人，以致告訴人因而受有頭部外傷、頭皮裂傷及腦震盪等傷害等情，業經被告於警詢、偵訊及本院準備程序時所自白，核與告訴人指訴、證人洪藝瑄及李孟驊證述情節相符，並有檢察官勘驗筆錄、道安醫院診斷證明書、監視器翻拍照片、現場照片、告訴人與證人洪藝瑄間LINE對話在卷，且扣得麥克風1支在案，是此部分之事實，堪以認定。

㈡告訴人雖於警詢時指稱，被告遭推出店外後，仍在門外大喊：「你把門打開，我一定要給他死，我沒有要放過他」等語。

惟經勘驗現場監視器錄影光碟中，附有音檔之「00000000_23h40m_ch01」檔案，告訴人於當日下午11時45分03秒，由櫃台內開啟小門走出櫃台後，畫面於同分26秒許雖未攝入任何人影，但出現「砰」、「砰」之聲音，同分28秒之後，隨即出現女性聲音喊叫：「衝啥啦（閩南語，以下均同）」、「幹嘛啦」等語，被告則罵稱：「幹你娘臭雞歪」、「衝三小」等語，同時伴有丟擲物品之鏗鏘聲音；

旋於同分40秒許，鏡頭攝得證人洪藝瑄出手拉住被告並喊叫著：「不要啦」、「幹嘛」等語，被告仍持續罵著：「衝三小」、「你是咧秋三小」等語；

被告於45分54秒許提起右腳時，仍辱罵：「你是咧」、「你是咧秋三小」；

繼之於46分03秒許後，在破璃掉落之鏗鏘聲音，某女喊著：「走了啦」等語中，被告又大聲罵道：「幹你娘雞歪」；

而被告於46分13秒許，遭證人李孟驊以雙手拉往門口方向時，又罵道：「你是咧秋三小，你給我記住」，旋於同分17秒，再衝向店內，於同分25秒時，鏡頭中傳來「碰」之聲音，於同分27秒，被告則跌坐在地上並罵著：「衝三小」，並於同分29秒後，以左手指著前方罵道：「幹你娘雞歪」、「你是咧彭度三小」等語，旋於同分50秒，遭證人洪藝瑄及李孟驊推向店門口時，又轉身向著店內罵道：「恁爸..三小」、「恁爸、按怎、幹」等語，隨即於同時47分04秒許走出店外，證人李孟驊立即鎖上大門。

嗣被告雖於47分17秒許之後，隔著透明玻璃門持續在外咆哮：「幹你娘」、「你就…我幹」等語，但即未再進入店內，並遭證人洪藝瑄載離現場。

可知現場監視器於雙方發生衝突過程中，以及被告遭證人李孟驊推出店外後，再度上門咆哮時，並未錄得被告曾口出：「你把門打開，我一定要給他死，我沒有要放過他」等語。

佐以證人洪藝瑄於警詢時證稱：當時我請證人李孟驊留在現場照顧告訴人，然後盡快載被告離開現場，對於被告是否曾有上開言語，已不記得等語（參見偵卷第14頁）；

證人李孟驊於警詢時則證稱：當時被告是對我叫囂，要求我出來（店），不要維護告訴人，沒有任何要給什麼人死之言語等語（參見同上卷第19頁）；

告訴人於偵訊時亦證稱：當時被打，頭很暈，指證被告曾有「你把門打開，我一定要給他死，我沒有要放過他」言語，應是誤會等語（參見同上卷第37頁）。

堪認被告辯稱並未有「把門打開，我一定要給他死，我沒有要放過他」等語，核非無據。

㈢又經勘驗監視器光碟中，無聲音之「00000000_23h40m_ch02」檔案，被告於當日下午11時45分28秒許，伸出右手往上揮舉，並於同分33秒許，在告訴人頭部前彎朝向地面時，俯身靠向著告訴人背部，同時有某物品撞及擺設樣品之紅色牆面；

告訴人於同分34秒時，身體前彎並以雙手撐地，而被告則站在告訴人左側，並於同分40秒許，跨坐在告訴人身上，以雙手交叉互握下壓告訴人背部；

證人洪藝瑄及李孟驊雖於同分50秒許，出手拉扯被告阻止，但被告仍在告訴人前方加以拖拉；

嗣被告於同分51秒許，右手持茶葉罐丟向告訴人頭部，告訴人於同分52秒，倒在地上並以左手撫按頭部，被告於同分54秒許，伸腳踹告訴人頭部後腦，並於同分55秒許，跨坐在告訴人背部，旋於下一秒（56秒），遭證人李孟驊推開；

被告復於46分5秒許，以右腳踹踢告訴人背部，並於同分7秒，再度以右腳踹告訴人頭部右側，導致告訴人在地板上滑動，頭部撞擊牆壁；

旋證人李孟驊於同分14秒許，出面擋在告訴人與被告之間後，出手拉住被告；

然被告於同分23秒許，仍以右手高舉麥克風，欲攻擊告訴人，惟遭證人洪藝瑄及李孟驊阻止，被告於同分25秒許，遂將麥克風丟向告訴人（未擊中），嗣被告即遭證人洪藝瑄、李孟驊拉離告訴人。

足見被告雖有多次攻擊告訴人頭部之舉，且用力非輕，但同時亦有拖拉並攻擊告訴人背部之行為。

㈣再觀之卷附診斷證明書，告訴人因本件受有頭部外傷、頭皮裂傷（3×0.5×0.5，手術縫合3針）及腦震盪等傷害，傷勢固然非輕，且均在頭部。

但自上開勘驗所見，可知被告在酒後吃醋之情形下，除頭部之外，另有拖拉、跨坐壓制並踹踢告訴人背部之行為，且多係以丟擲硬物，而非直接持以敲打方式攻擊，佐以其於攻擊過程中，同時以「幹你娘臭雞歪」、「衝三小」、「你是咧秋（按即中文囂張之意）三小」、「你是咧秋三小，你給我記住」、「你是咧彭度（按即中文自大並有囂張之意）三小」及「恁爸、按怎、幹」等加以辱罵，但於遭證人洪藝瑄及李孟驊推出通訊行，再度上門之際，並無告訴人所指「你把門打開，我一定要給他死，我沒有要放過他」言語等情，堪認被告辯稱係為教訓告訴人等語，亦非無據。

末自卷附檢察官勘驗筆錄、現場照片，以及告訴人與證人洪藝瑄間LINE對話等事證，亦無法認定被告有何殺害告訴人之犯意。

因此，本案尚難認被告確有致告訴人於死之主觀犯意。

五、綜上所述，被告攻擊告訴人既乏殺人犯意，則其致告訴人受有上開傷害，所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認係構成同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院自應予以審理。

被告所為既係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

本案經移付調解後，雙方已於107年10月29日在本院調解成立，告訴人並在被告履行完畢調解條件後，於108年5月21日具狀聲請撤回告訴，有本院107年度員司調字第258號調解程序筆錄及刑事撤回告訴狀在卷，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官林士富、廖偉志到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃玉齡

法 官 黃士瑋

法 官 梁晉嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
書記官 廖涵萱