臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,107,智易,4,20190327,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度智易字第4號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 翁境鴻


選任辯護人 莊國禧律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8372號），本院判決如下：

主 文

翁境鴻犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，累犯，處有期徒刑柒月。

犯 罪 事 實

一、翁境鴻係雅虎奇摩超級商城「瓊文服飾店」負責人，附件所示「APPLEIPHONE 」手機系列手機電源線保護線套照片10張，為張晉陞享有電源線保護線套著作財產權之攝影著作，現仍於著作權存續期間內，翁境鴻竟基於以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，未經張晉陞同意或授權，於民國105 年12月13日前某日，自不詳地點上網連結網際網路，以複製方式重製傳輸上開攝影著作後，公開張貼展示於所經營之「瓊文服飾店」雅虎奇摩超級商城賣場，供不特定客人瀏覽觀看決定是否購買電源線保護線套，侵害張晉陞之著作財產權。

嗣經張晉陞於105 年12月13日瀏覽上開網頁後報警處理，而悉上情。

二、案經張晉陞訴由內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告翁境鴻固供承有於上開時間，將附件所示之照片公開張貼展示於所經營之「瓊文服飾店」雅虎奇摩超級商城賣場，供不特定客人瀏覽觀看決定是否購買電源線保護線套等情，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：張晉陞所提出之收據資料不實，且其所提出之照片也可能是偽造的云云。

辯護人則以告訴人提出合約書並未經海基會文書認證，且告訴人所提出收據之電話號碼，竟為告訴人友人之電話號碼，可知告訴人所提出之證物不可信，又相片圖檔可以軟體偽造等語為被告辯護。

經查：㈠被告係雅虎奇摩超級商城「瓊文服飾店」負責人，於105 年12月13日前某日，自不詳地點上網連結網際網路，將附件所示之照片公開張貼展示於所經營之「瓊文服飾店」雅虎奇摩超級商城賣場，供不特定客人瀏覽觀看決定是否購買電源線保護線套，而告訴人於105 年12月13日瀏覽網頁發現上情等情，為被告供承在卷，並據證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理中證述明確（見偵卷第13至16、49至52頁，本院卷第26頁背面至29頁背面），復有網頁截圖資料（見偵卷第18至36頁）在卷可參，是此部分之事實，堪以認定。

㈡附件所示之照片係告訴人委由他人於104 年5 月5 日拍攝後取得著作權等情，業據證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理中證述明確（見偵卷第13至16、49至52頁，本院卷第26頁背面至29頁背面）。

且告訴人於取得照片後，隨即於104 年5 月8 日公開張貼於其所使用之臉書網頁上等情，有臉書網頁翻拍照片（見偵卷第103 至116 頁）附卷可參，衡諸常情，若告訴人未取得附件所示照片之著作權，何以於取得照片後之密接時間，即公開刊登於所使用之臉書網頁，供不特定人瀏覽，堪信告訴人前開證述情節，應屬實在。

再者，參以告訴人所提出附件所示照片之詳細資料翻拍照片，拍攝日期分別顯示為「2015/5/5上午07：13」、「2015/5/5上午07：15」、「2015/5/5上午07：18」、「2015/5/5上午07：20」、「2015/5/5上午07：21」、「2015/5/5上午07：31」、「2015/5/5上午07：39」、「2015/5/5上午07：42」、「2015/5/5上午08：03」、「2015/5/5上午08：04」等情，有上開翻拍照片（見本院卷第35至44頁）附卷可參，拍攝日期核與證人即告訴人前開證述情節相符，益徵告訴人證述情節真實可採。

㈢至被告辯稱告訴人所提出之收據資料留存之大陸地區電話及地址為虛偽，然而，告訴人前開證述情節應屬實在，業經前所認定，是以，告訴人既係委由他人拍攝附件所示之照片，自係被動自受僱人處取得該收據，而該收據之地址、電話之真實與否，既非告訴人所能掌控，是被告此部分主張，為無理由，不足為採。

再者，被告又以告訴人提出附件所示照片係經偽造拍攝日期，然而，此部分僅係被告空言辯稱，尚乏其他證據可佐，亦不足採。

㈣從而，告訴人確取得附件所示照片之著作財產權，而被告任意自不詳地點上網連結網際網路，以複製方式重製傳輸，將附件所示之照片公開張貼展示於所經營之「瓊文服飾店」雅虎奇摩超級商城賣場，供不特定客人瀏覽觀看決定是否購買電源線保護線套，所為顯已侵犯告訴人之著作財產權甚明。

三、綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信，此外，尚有扣案之光碟1 片可資佐證，足認被告前開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠查被告未經告訴人同意或授權，下載附件所示之照片並刊登至所經營之網路賣場，使不特定人得以進入網頁瀏覽系爭照片，所為具有階段式保護法益同一之吸收關係，其先行之重製低度行為，係使後行之公開傳輸高度行為易於實現，其間有必然附隨關係，後行之高度公開傳輸行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為。

職是，被告基於一個犯罪決意，將附件所示之照片公開傳輸至網頁行為，使不特定多數人得以經由網路瀏覽觀看，所為公開傳輸及重製之行為，並非一行為侵害數法益，而觸犯數罪名之想像競合犯，其是具有階段式保護法益同一之法條競合關係、默示補充關係或吸收關係，而後者公開傳輸行為較前者擅自重製行為，其犯罪情節較重，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷。

至檢察官認被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，容有誤會，惟二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

又按刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。

此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。

倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響（最高法院97年度臺上字第919 號判決意旨參照）。

本件被告於偵查及本院審理期間已獲悉全部犯罪事實，於其被訴事實已得以充分加以防禦，尚未逸脫其應有之防禦權範圍，且著作權法第91條第1項及第92條之罪，二者法定刑均處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科75萬元以下罰金，故本院就此部分依刑事訴訟法第300條變更檢察官所引著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，改論為著作權法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，僅係就前開犯罪事實應該當於如何之罪名而為評價，雖未告知應變更之罪名，於被告之防禦權無所妨礙，亦非突襲性裁判，併此說明。

㈡累犯之加重：⒈本件被告前因違反商標法案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度智易字第46號、智簡字第81號判決處有期徒刑3 月、3 月確定，並經同法院以105 年度聲字第202 號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，而於105 年4 月8 日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉大法官會議釋字第775 號解釋意旨：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

⒊本院審酌被告前案所犯為違反商標法案件，與本案之違反著作權法案件，均屬侵害他人智慧財產權之案件，顯見被告對於他人智慧財產權之漠視，故認本件依累犯加重最低法定本刑部分，尚未有過苛之虞，認本件最低法定本刑仍需加重。

基此，被告所犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告前曾有3 次違法商標法案件經法院判刑確定之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，竟再為本件違反著作權法之案件，所為損害著作權人之權益，誠有不該，復衡以其犯後否認犯行、尚未賠償被害人所受損害之犯後態度，暨其智識程度為大學肄業、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，著作權法第92條，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第四庭 法 官 林怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 吳冠慧
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。