臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,107,智易,6,20190514,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度智易字第6號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃弘義


選任辯護人 黃瑋俐律師
張崇哲律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7781號），本院判決如下：

主 文

黃弘義無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告黃弘義係得弘國際有限公司（得弘公司）之負責人，其明知註冊審定號第00000000號「LUMBRICUS 」商標，係鎮隆貿易有限公司（鎮隆公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得指定使用於營養補充品商品，且現仍在商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，且其未得鎮隆公司同意，竟為行銷目的，基於違反商標法之犯意，自民國105 年年中某日起，將進口之蚓激酶原料製成膠囊，裝入打印「啟通順LUMBRICUS 」外包裝紙盒後，經業務人員在臺南、嘉義及雲林等縣市內藥局，銷售仿冒之「啟通順LUMBRICUS 」蚓激酶商品，致具有普通知識經驗之消費者，混淆誤認該商品與鎮隆公司之「LUMBRICUS 」商標之蚓激商品相同或有所關聯，因認被告所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標罪嫌等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。

是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為被告無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、本案公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以⑴「LUMBRICUS」商標權，業由告訴人鎮隆公司自99年5 月1 日起迄109 年4 月30日止，享有商標權，有附件一所示中華民國商標註冊證影本在卷可參。

⑵商標註冊需經註冊公告，被告與告訴人鎮隆公司均販賣蚓激酶商品，且被告自承於3 、4 年前在朋友處看到告訴人之盒裝包裝款，又於105 年年初將商品改為紅色包裝等情，則被告主觀上就告訴人享有「LUMBRICUS 」商標專用權，實難諉為不知。

⑶被告與告訴人商品外包裝同為紅白相間之設計方式及打印「LUMBRICUS 」等字，兩商品間已屬近似，且易使一般人對兩者產生混淆。

⑷證人顏頂致及蔡政益之證述。

⑸告訴人提出之「LUMBRICUS 」商品1 盒及外觀照片與宣傳資料、經濟部商業司公司基本資料、律根法律事務所函及回證影本、現場勘察照片、被告之宣傳資料、扣案之「啟通順Lumbricus RN」蚓激酶商品1 盒等為其主要論據。

被告固不否認自105 年年中起有以附件三、四所示印有「啟通順Lumbricus RN」字樣之包裝盒銷售蚓激酶商品等情，惟均堅詞否認有何侵害告訴人商標權之犯行，辯稱：我是從日本進口原料分裝販售，有海關證明、進扣報單及進口產地證明，相關文件都載明「LUMBRICUS 」字樣，是蚯蚓的意思，這是日本及全世界對這種食品原料的使用名稱，我只是拿來做產品原料萃取添加物及商品之說明，並不是做商標使用，我的商品商標是「啟通順」，包裝上我在「啟通順」的商標下方或旁邊印製比較小字體的日文「ルンブルクス」及「Lumbricus 」都是蚯蚓的意思，都在說明商品是蚯蚓原料萃取物。

至於RN，因紅蚯蚓學名是Lumbricus Rubellus，就用R 代表Rubellus，也是代表紅色的意思，而N 則代表N 次方，表示無限發揮等語。

辯護人則為被告辯以：被告使用「Lumbricus 」並非當商標使用，只是做為商品品質、特性、用途等之說明，符合商標法第36條第1項第1款規定，應不受他人商標權效力所及，故被告應無侵害告訴人之商標權等語。

五、經查：㈠如附件一註冊審定號第00000000號「LUMBRICUS RN」【RN不專用】商標，係告訴人鎮隆公司依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准指定使用於營養補充品，權利期間自99年5 月1 日至109 年4 月30日，而告訴人已以該商標使用於銷售品名為「隆菩順RN膠囊」（外包裝如附件二所示），主要成分為紅蚯蚓（Lumbricus Rubellus）萃取物蚓激酶之健康食品。

而被告黃弘義為得弘公司負責人，自105 年年中某日起，將進口之蚓激酶原料分裝製成膠囊，裝入印有「啟通順LUMBRICUS RN」字樣的外包裝紙盒後，在臺南、嘉義及雲林等縣市內藥局進行銷售等情，為被告所不爭執，核與告訴人代表人吳啟隆偵查中之證述、證人顏頂致、蔡政益警詢中之證述大致相符（見106 年他字第664 號卷《下稱他664 號卷》第28-30 頁，106 年偵字第7781號卷《下稱偵7781號卷》第11-20 頁），並有中華民國商標註冊證影本、預防醫學與健康管理文宣資料、告訴人與被告之系爭商品包裝盒照片、告訴人藥局蒐證照片、網路列印之PChome Online 商店街資料、被告商品包裝內頁資料、警方至藥局現場勘察照片附卷可稽（見106 年他字第1112號卷《下稱他1116號卷》第6-17 頁，他664 號卷第33、38-40 頁，偵778 號卷第72-79頁），且有「隆菩順RN膠囊」、「啟通順Lumbricus RN」商品各1盒可資佐證，此部分之事實堪可確定。

㈡按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款定有明文。

該條款適用之要件有三：⑴以符合商業交易習慣之誠實信用方法表示商品或服務之說明；

⑵表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明；

⑶非作為商標使用者，即將他人之商標作表達性之使用。

所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認為係作為商標使用，並非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。

又按所謂商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器；

②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；

③將商標用於與提供服務有關之物品；

④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；

⑤前開各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5條亦有明文。

可知，必須行為人以行銷為目的，並將商標所註冊之文字或圖樣，在商品上或提供服務時使用，用以供消費者從該等文字或圖樣，認知、辨識該商品或服務之來源、品質等內涵，而發揮商標之作用者，才是商標之使用。

若使用文字或圖樣之目的，僅在表示商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或作為其他有關商品或服務本身之說明，即便該文字或圖樣為業經他人註冊之商標，亦非屬商標之使用，更不受他人商標權之效力所拘束。

㈢本案被告及其辯護人以上詞置辯，則本案被告是否構成檢察官所起訴商標法第95條之侵害商標罪，自應探究：被告於附件三、四所示之商品外包裝盒上印製「啟通順Lumbricus RN」字樣，是否係將「Lumbricus RN」做為商標使用？抑或僅是表示商品品質、性質、特性或其他有關商品之說明？其使用方式是否有致相關消費者混淆誤認之虞？查：⒈細核附件三、四所示被告銷售商品外包裝標示，其中附件三所示包裝盒左上方有與系爭商標無關之彩色圖樣，右上方有字體較小，未經特殊設計之「ルンブルクスルベルス自然酵素末配合」字樣，中間為粗黑大字體之中文「啟通順」，其右側有小字體、未經特殊設計之「ルンブルクスRN」字樣，該字樣下方有小字體、未經特殊設計之「Lumbricus RN」字樣，最下方並有一排「ミミズルンブルクスの酵素」文字及黃底黑圈白字之「Lumbricus RN」圖形；

另附件四所示包裝盒右上方有2 個與系爭商標無關之彩色圖樣，中間為燙金大字粗體之中文「啟通順」，其下排列比例較小、黑色、未經設計之外文「ルンブルクス」、「Lumbricus 」上下排列，並於其等右側加上紅底反白之「RN」等組成，更下方接續書寫更小比例及淺色之「ルンブルクスルベルス」。

由上揭包裝圖樣字體粗細、大小、位置、分布範圍，中文「啟通順」部分字體明顯較大、較粗且凸顯，可以給消費者清楚明確之印象，而其下方或右側上、下排列之「ルンブルクス」、「Lumbricus 」加上「RN」則比例較小，且「ルンブルクス」、「Lumbricus 」加「RN」並非一般消費者所熟知之外文，具相當程度之繁複，又未經特殊設計，再加上將此等外文密集併列，不但不易辨識，更難以引起消費者注意，實與使用商標之目的，在於使消費者可輕易辨識並形成深刻印象之作用有違。

則被告是否將「Lumbricus RM」做為商標使用，已有可疑。

⒉況被告擔任負責人之得弘公司前已向經濟部智慧財產局申請「啟通順」之商標註冊，並已完成註冊登記（商標註冊號數：00000000，經核准指定使用於眾多類別之營養補充品，權利期間自102 年9 月16日至112 年9 月15日），有中華民國商標註冊證影本1 份在卷可憑（見本院卷一第74-75 頁）。

則被告於系爭商品使用「啟通順」做為商標使用，符合其商標註冊之使用類別，當屬合理。

⒊是整體觀察系爭商品包裝盒所呈現之圖樣，被告應係以「啟通順」作為識別之來源，即以「啟通順」作為商標使用，而非以「ルンブルクスRN」、「Lumbricus RN」作為商標使用。

⒋又系爭商品之包裝盒背面記載，其成份為「紅蚯蚓萃取物…」，而紅蚯蚓之學名為Lumbricus Rubellus，為衛生福利部食品藥物管理署所列可供食品使用之原料，有該系爭商品包裝盒背面照片、衛生福利部食品藥物管理署食品藥物消費者知識服務網列印資料附卷可稽（見他664 號卷第39頁，偵7781號卷第105 、106 頁）。

而市面上多有使用紅蚯蚓酵素／蚓激酶作為活絡血液之健康食品使用「Lumbricus Rubellus」或「Lumbricus 」於包裝盒者，例如「Pumail LumbricusRubellus普邁樂」、「舒脈樂SmileLumbricus Rubellus 」、「舒立清Lumbricus Rubellus」、「LRルンブルクスルベルスLumbricus Rubellus」、「騰豪Lumbricus 溶雪順」、、「Di Long 地龍Lumbricus 」、「Lumbell LumbricusRubellus」…等等（見本院卷一第44-72 頁），可知相關使用紅蚯蚓酵素／蚓激酶作為血液健康食品之商品，多會使用Lumbricus Rubellus或Lumbricus 說明其成分或原料。

⒌且被告經營之得弘公司自日本進口系爭商品之原料即紅蚯蚓萃取物，進口品名為Lumbricus Rubellus乙節，有原料供應商株式會社健康血流研究所出具之授權書、進口報單、產地證明書及發票貨物進口專案申請表、專案貨品進口切結書、進口說明書在卷可憑（見偵7781號卷第108 、109 頁，本院卷一第76、77頁，本院卷二第60-61 頁）。

另被告所經營得弘公司印製之產品說明書及廣告資料（詳卷附文件），均就Lumbricus Rubellus之作用、用途為詳細之說明字，可知被告確有將「Lumbricus Rubellus」、「Lumbricus 」作為解說商品成分、原料之描述性使用；

再參以被告於附件三、四所示包裝盒上係使用「Lumbricus 」字樣，除L 外，其他均是英文字母小寫，亦與告訴人系爭商標及其於附件二所示包裝盒上亦使用之「LUMBRICUS 」（均英文字母大寫）不同，益徵被告並非將「Lumbricus 」用於表彰商品來源。

⒍是本院認被告使用Lumbricus 於包裝盒乃是以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示商品之性質或有關商品本身成分之說明，這就如同市面上一般營養品之包裝上，常有之商品主要成分或營養元素之說明文字（例如：Vitamin A 、Vitamin B 、葉黃素. . . 等），實難認係作為商標使用。

且如前所述系爭商品之包裝客觀上相關消費者會將「啟通順」作為識別來源，堪認被告主觀上亦非以「Lumbricus RN」作為商標使用。

⒎從而，被告於附件三、四所示商品包裝盒，係以「啟通順」作為表彰商品之來源，其他就外文「ルンブルクスRN」、「Lumbricus RN」，應均是商品相關成分或原料之說明，並未構成商標之使用。

⒏再細核附件二告訴人使用系爭商標銷售商品之外包裝，係以「LUMBRICUS RN」為主體，下方再標示較小字體之外文字體「ルンブルクスRN」，與附件三、四所示被告所使用之商品外包裝盒有明顯之不同，消費者均可輕易分辨其不同，自不致有使消費者混淆之虞。

六、綜上所述，本院認被告及其辯護人之辯解並非無據，檢察官起訴所提出之證據尚不足使本院形成被告有罪之確信，基於罪疑惟輕原則，檢察官之舉證既不能使本院形成被告有罪之確信，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李莉玲提起公訴、檢察官陳鼎文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第六庭 法 官 吳永梁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 施秀青