臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,107,訴,1183,20190625,4

臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第1183號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 游雅婷




選任辯護人 杜逸新律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9249、10472號），本院判決如下：

主 文

游雅婷犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑拾陸年貳月，沒收部分併執行之。

其餘被訴部分，無罪。

犯罪事實

一、游雅婷明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可不得非法持有，分別為下列犯行：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國107年5月8日12時48分11秒、13時3分51秒、13時21分37秒、13時27分47秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與邱朝原持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方於同日13時32分許，在彰化縣員林市靜修路與新生路口之全家便利超商前見面，游雅婷以新臺幣（下同）1,300元之代價，販賣交付海洛因1包予邱朝原，邱朝原並交付1,300元給游雅婷。

（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年8月29日14時許，在彰化縣埔心鄉彰化醫院遇見詹鴻仁，雙方洽談買賣甲基安非他命之事，嗣於同日14時30分許，在彰化縣○○市○○街0號旁空地，游雅婷以3,000元之代價，販賣交付甲基安非他命1包予詹鴻仁，詹宏仁並交付3,000元給游雅婷。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

，故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，而得為證據（最高法院105年度臺上字第1267號判決參照）。

又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

辯護人主張：證人邱朝原、詹鴻仁之警詢陳述係屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語（見本院卷1第138頁）。

經查：

（一）就被告於107年5月8日交付證人邱朝原之物品是否為海洛因乙節，證人邱朝原於警詢中證稱：我跟被告購買海洛因1包，是一手交錢一手交貨等語（警詢部分見9249號卷第34頁），全然未提及被告所交付的是糖；

惟證人邱朝原於本院審理時則證稱：被告拿1包香菸給我，我用就覺得不是毒品，是糖，被告騙我的錢，…我用手去沾全部都是甜甜的感覺，沒有海洛因苦苦的感覺，被告給我的都是糖，我施打下去就不是毒品，都沒有感覺云云（見本院卷2第173頁、第176頁及反面、第185頁反面、第193頁），是證人邱朝原於警詢、本院審理時之證述顯有歧異。

經查：本院傳喚證人邱朝原於108年3月18日進行交互詰問後，被告於翌（19）日接見其配偶陳文彬，雙方對話略以：陳文彬：為什麼要再訂一次審理庭？被告：我跟你說，因為全部大翻盤。

陳文彬：都不承認喔？被告：都大翻盤阿！陳文彬：他們都不承認喔？被告：不知道為什麼他們都大翻盤。

陳文彬：都說沒有了喔？被告：嗯。

我也不知道為什麼。

陳文彬：「我有去恐」（臺語）。

被告：你哪有。

陳文彬：嗯。

有本院筆錄2份可稽（見本院2第167頁、第171頁以下、本院卷3第83頁），可知證人邱朝原於本院證述內容，顯已遭陳文彬影響、污染，是其未經污染之警詢證述，顯較遭污染之本院證述具有較可信之情形。

至被告雖辯稱：陳文彬說去恐嚇是開玩笑的云云（見本院卷3第83頁反面），然綜觀被告與陳文彬前後對話語意、語氣，陳文彬顯非開玩笑之意，被告所辯，實無足取。

再佐以證人邱朝原於警詢（107年9月3日）之證述，較其於本院108年3月18日證述距107年5月8日案發日為近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力，是證人邱朝原於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要（查一般販賣毒品行為均係在極隱密且不公開之情況下所為之行為），其於警詢中之證述，自有證據能力。

（二）證人詹鴻仁就其於107年9月1日16時施用之甲基安非他命來源部分，於警詢中證稱：是向綽號大粒奶之女子即被告購買，這次毒品是107年8月29日14時許，在彰化醫院遇到時，被告問我要不要東西，我跟被告約在彰化縣○○市○○街0號前方空地，在那裡交易毒品等語（見9249號卷第25頁、第27頁）；

嗣於本院108年2月19日審理時一度證稱：107年9月1日16時施用之毒品是跟一個不認識介紹的人拿的云云（見本院卷2第101頁），互有歧異。

本院審酌證人詹鴻仁於上開警詢筆錄證述日期係107年9月3日，距離其107年9月1日施用毒品之日期僅間隔2日，而本院上開交互詰問日期距離該次施用時間則近5月餘，且觀諸卷附本院107年度訴字第1395號判決（見本院卷2第121頁）可知，證人詹鴻仁有數次施用毒品犯行，是其於107年9月1日施用後間隔5月餘後於本院前揭證述，顯有可能因時間經過而記憶不清。

再佐以證人詹鴻仁於本院審理時證稱：伊很模糊，現在不太記得，我有跟被告買一次，警詢筆錄我是依照當時記憶回答，沒有亂講等語（見本院卷2第109頁反面、第111頁），是證人詹鴻仁於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，其於警詢中之證述，自有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於前揭時、地，分別與邱朝原、詹鴻仁見面，並各向邱朝原、詹鴻仁收取現金之事實，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊當時交給邱朝原的是葡萄糖，交給詹鴻仁的是冰糖，伊是要騙他們的錢云云。

另辯護人並以：邱朝原於偵訊中證述與本院證述不符，偵查中所證值得懷疑，至陳文彬恐嚇邱朝原部分，是陳文彬開玩笑的，並不能因此就認定邱朝原是受到陳文彬所影響；

詹鴻仁陳稱107年9月3日採尿所施用之毒品是跟另一人購買，不足以認定跟被告有關係，另可能是因為被告之前對詹鴻仁多次爽約，這次又以冰糖冒充，因此做不實之證述。

如認被告有罪，考量被告有2個小孩需要扶養，請求依刑法第59條規定，減輕其刑等語，為被告辯護。

經查：

（一）被告販賣給邱朝原部分：⒈前揭一之（一）之犯罪事實，業據證人邱朝原於警詢中證稱：107年5月8日12時48分11秒、13時3分51秒、13時21分37秒、13時27分47秒之譯文都是我跟被告聯絡要購買海洛因的事，在埔心鄉彰化醫院碰面，被告先去拿，之後約在員林市基督教醫院附近便利超商見面交易，107年5月8日13時30分，在員林市靜修路與新生路口的全家便利超商跟被告交易，向被告購得海洛因1包，被告將1小包海洛因放在菸盒裡交給我，我給被告1,500元，我只有買這一次等語（見9249號卷第33頁反面、第34頁）；

於偵訊中證稱：前揭通話內容是我要跟被告拿藥（毒品），約在員基旁邊，1時27分通話結束後，約5分鐘見面，我以1,500元向被告購得1小包海洛因，被告將毒品放在菸盒內交給我…我跟被告購得海洛因後，有施用，施用感覺沒之前施用海洛因感覺那麼強，但還是有海洛因的感覺等語（見9249號卷第64頁反面、第131頁）；

於本院審理時證稱：我跟被告買過1次毒品海洛因，前揭通聯是我向被告購買毒品的對話，我有跟被告說要買1,500元，但當時我只有1,400元，被告說要回員林拿，我與被告約在全家便利超商旁邊路邊交易毒品，給被告1,400元，我在員林公園廁所內用針筒注射施用，施用後還是有之前施用海洛因的感覺，只是沒那麼強等語（見本院卷2第171頁反面、第173頁、第175頁、第183頁反面、第187頁）。

另被告並供承：我有與邱朝原以前揭電話譯文聯絡交易販賣海洛因之事，並收取邱朝原交付之價金1,300元等語（見9249號卷第14頁及反面、本院卷1第33頁反面、第35頁、第135頁、本院卷3第93頁及反面），復有通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見本院卷1第81頁、10472號卷第71頁及反面），應可認定。

至被告所收受之金額，證人邱朝原於本院證稱：伊購買1,500元，但只有給被告1,400元，此部分核與其前於警詢、偵訊中所述有異，而被告供承所收受金額為1,300元，依有疑有利被告原則，本院認定被告向證人邱朝原收受之價金為1,300元，附此指明。

⒉被告雖辯稱上情，另證人邱朝原於本院審理時固改稱：107年5月8日，被告拿1包香菸給我，我施用後覺得這裡面不是毒品，是糖，被告騙我的錢，我用起來完全沒有海洛因的感覺，我交易後有打電話給被告，被告都關機，我發訊息跟被告說都沒有感覺，要被告錢還我就好，我所說有海洛因的感覺，只是沒那麼強，是我心裡的感覺，可能是被告用之前有用過袋子裡面有海洛因成分云云（見本院卷2第173頁、第175頁反面、第177頁、第79頁）。

然：⑴證人邱朝原前於警詢、偵訊中，全然未提及被告所交付的是糖，此觀諸卷內警詢、偵訊筆錄記載甚明（見3729號卷第32至35頁、第64至65頁、第131頁及反面），是證人邱朝原於本院翻異前詞，已非可採。

又被告之配偶陳文彬有恐嚇證人邱朝原乙節，業如前揭一之（一）所述，是證人邱朝源於本院之證述，顯然已遭污染，自難據為有利被告之認定。

再者，依證人邱朝原於本院之證述，其施用被告所交付之物品後，認為都是糖，有打電話被告，但被告不接、關機，其有傳訊息給被告，被告都沒有已讀（見本院卷2第189頁、第191頁反面），可知證人邱朝原係急於向被告質問，然依其所述，其嗣後在醫院見到被告二、三次，卻對此隻字未提，甚至碰面後連跟被告說話都沒有（見本院卷2第189頁、第191頁反面、第197頁），核與常理有違，所證顯不可採。

⑵證人邱朝原於本院審理時證稱：被告交付之夾鍊袋密封處上方有沾到一點點白白的粉，有一點點海洛因的感覺，可能是用之前有用過的夾鍊袋，裡面有海洛因成分云云（見本院卷2第179頁、第185頁反面）；

然被告供稱：我用以裝盛交給邱朝原物品之夾鍊袋是全新的，不是用原有裝海洛因的殘渣袋等語（見本院卷3第93頁反面），可見證人邱朝原於本院翻異前詞後所證上情，亦與被告所陳歧異，顯不足採。

（二）被告販賣給詹鴻仁部分： ⒈上開一之（二）之犯罪事實，業據證人詹鴻仁於警詢中證稱：我於107年9月1日16時許，有施用甲基安非他命，甲基安非他命是向被告購買，是於107年8月29日14時許，在彰化醫院遇到時，被告問我要不要東西，我跟被告就約在彰化縣○○市○○街0號前方空地見面，在那裡交易毒品，我向被告購買甲基安非他命一次等語（見9249號卷第25頁、第27頁）；

於偵訊中證稱：我於107年9月1日16時許，有施用甲基安非他命，甲基安非他命是向被告購買，是在8月底，在彰化醫院遇到被告，被告說要去拿貨，被告叫我去員林游泳等，我在該處等10幾分鐘後交易，我用3,000元跟被告買的，從彰化醫院到員林游泳池約4、5分鐘車程，被告將毒品用夾鍊袋包裝成1小包交給我，我將錢交給她，我就跟被告買這一次，…我買後有施用，感覺就跟我先前施用甲基安非他命感覺一樣等語（見9249號卷第80頁、第145頁反面）；

於本院審理時證稱：我在彰化醫院停車場遇到被告，被告問我要不要毒品，在員林游泳池的巷子進行交易，交易金額是3,000元，我到甲基安非他命後有施用，施用感覺就是甲基安非他命，我沒有用語音留言給被告罵她賣我假的安非他命，我確定被告交給我的東西是甲基安非他命，我確定107年9月1日施用的甲基安非他命是向被買的，我沒有陷害被告等語（見本院卷2第95頁至第99頁、第101頁反面、第103頁反面、第105頁、第109頁），前後所證大致相符。

且證人詹鴻仁因於107年9月1日16時許，施用甲基安非他命之犯行，經本院以107年度訴字第1395號判決判處罪刑，亦有卷附該判決、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份可佐（見本院卷2第121及反面、9249號卷第137、138頁），復有蒐證照片可稽（指認交易地點，見9249號卷第31頁）。

另被告於107年8月29日，在彰化醫院，有問詹鴻仁要不要毒品，嗣雙方約在員林市○○街0號旁空地，被告有向詹鴻仁收取交易價金3,000元之事實，亦據被告供承在卷（見9249號卷第13頁反面、第86頁反面、本院卷1第137頁、本院卷3第95頁），是前開犯罪事實，應可認定。

⒉被告雖以前詞置辯、辯護人並以前詞辯護，另證人詹鴻仁於本院審理時固一度證稱：我107年9月1日16時施用之毒品是跟一個不認識介紹的人拿的云云（見本院卷2第101頁）。

然：⑴證人詹鴻仁曾另與被告聯絡與交易毒品相關之事，業據被告供述及證人詹鴻仁證述在卷（見9249號卷第12頁、第26至27頁、本院卷2第107頁及反面），惟就各該次有無交易成功乙節，證人詹鴻仁於警詢、本院審理時，均為否定之證述，有前揭筆錄在卷可稽，可知證人詹鴻仁所證並非全然對被告不利。

再參酌證人詹鴻仁與被告並無糾紛仇恨，此經被告、證人詹鴻仁陳述甚明（見9249號卷第11頁、本院卷2第109頁），是證人詹鴻仁當無自陷偽證罪責而誣陷被告之理。

至辯護人雖稱：上開多次聯絡而未交易成功之原因，係因被告對證人詹鴻仁爽約，證人詹紅鴻仁因此故意為不實之證述等語，然證人詹鴻仁並未因此懷恨被告、甚而故意設詞陷害被告，此經證人詹鴻仁證述甚詳（見本院卷2第97頁、第109頁），且倘證人詹鴻仁確有懷恨被告而故意誣陷被告之想法，則其大可全然為有交易成功之對被告不利之證述，然其卻未如此為之，可徵辯護人所指，尚非可採。

⑵證人詹鴻仁於107年9月1日施用之甲基安非他命，係其於107年8月29日向被告購買乙節，業據證人詹鴻仁於107年9月3日警詢、偵訊時即證述明確，此等證述時間距離其施用時間僅隔2日，且前後證述細節均一致。

而其首揭所為：於107年9月1日16時施用之毒品是跟一個不認識介紹的人拿的之證述，則係其於本院108年2月19日審理時所為（見本院卷2第101頁），已間隔該次施用時間5月餘，證人詹鴻仁顯有可能因時間經過而記憶不清等情，已如前一之（二）所述，是其首揭所證，尚難遽採。

（三）準此，被告所辯、辯護人辯護意旨，均非可採。此外，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣毒品。

由本案卷證觀之，被告與證人邱朝原、詹鴻仁並無深切情誼，且該等毒品交易屬有償行為，倘非有利可圖，被告當無甘冒法律制裁風險而販賣，是上開被告販賣毒品，均有從中賺取牟利之意圖及事實，亦堪確定。

綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。

三、論罪科刑及沒收

（一）被告就犯罪事實一之（一）、（二）所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於各次因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

（二）被告前因詐欺、施用毒品案件，分別經本院判處有期徒刑6月、5月確定，嗣後經法院裁定定應執行有期徒刑10月確定，於105年8月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且其甫出監約2年即再犯本案，並由前案之吸毒進階為罪質更重之販毒，足見其刑罰之反應力薄弱，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加重其最輕本刑有超過其應負擔罪責之情形，是除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑、販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為實屬不當，應予非難，惟被告所販賣之價格為1,300元，且其販賣對象為1人，較諸大盤毒梟或販毒集團動輒數百萬元、甚而上千萬元之毒品交易而言，仍屬較小規模之買賣，對社會治安之危害，應未達罪無可赦之嚴重程度，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就被告此部分犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑。

至被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告販賣毒品數量、所得固非鉅量，惟其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用刑法第47條第1項規定加重後，最輕得量處有期徒刑7年1月，法定本刑不若販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑嚴峻，是本案就販賣第二級毒品罪須認如量處有期徒刑7年1月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。

衡酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

（四）爰審酌被告前已有前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不佳，仍為貪圖不法利益，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利販賣，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，對被告所為，實該非難，並兼衡被告販賣毒品之對象均僅1人、各次販賣之價金，暨被告自陳係國中畢業學歷，已婚，有3個小孩，沒有工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參以被告所犯各罪均為販賣毒品罪，各罪罪質相同，侵害同種法益，且各行為間隔非長，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應受刑人之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定其應執行刑為如主文所示。

（五）沒收部分：被告各次販賣毒品所得價金，為其犯罪所得，應各依刑法第38之1第1項前段規定，於各次販賣毒品犯行項下宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又門號0000000000號SIM卡係陳文彬贈送給被告而為被告所有，業據被告及陳文彬陳明在卷（見本院卷1第142頁、本院卷3第第95頁反面）；

另該門號SIM卡所插入之手機係被告所有，亦據其供述明確（見本院卷3第97頁），且係被告供犯罪事實一之（一）聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於該項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

上開宣告之多數沒收，併執行之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃洺旗持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於107年5月24日（起訴書原記載23日，經蒞庭檢察官於108年2月12日當庭更正為24日，見本院卷2第47頁）上午11時30分許，在彰化縣○○鄉○○路00○00號，以一手交錢一手交貨方式，以1,000元之價格，販賣交付海洛因給黃洺旗，並收受黃洺旗交付之1,000元價金，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。

本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

末按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；

而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第7620號判決、104年度臺上字第341號判決參照）。

且若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院105年度臺上字第6850號判決參照）。

四、檢察官認被告涉犯此部分犯行，係以證人黃洺旗於警詢、偵訊中之證述為、通訊監察書、通訊監察譯文，其論依據。

訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：107年5月23、24日，我都沒有跟黃洺旗見面，5月23日聯絡後，我就去醫院，沒有理他等語。

辯護人並以：黃洺旗於本院審理時已明確證述，5月23日這次並沒有交易成功，且由通聯紀錄跟車行紀錄，亦可佐證被告當天並沒有到大村鄉黃洺旗住處，至蒞庭檢察官雖認是5月24日交易，然由從車行紀錄看來，當天11點28分時，被告位置是在員草路跟吉安巷的路口朝東行駛，但是黃洺旗的住處則是在員草路跟吉安巷北邊，被告顯然不可能是在11點30分的時候到黃洺旗住處交易，且黃洺旗也證述如果要交易之前，被告會先打電話跟他聯絡，但11月24日當天，被告跟黃洺旗之間並沒有任何通聯等語，為被告辯護。

五、經查：

（一）證人黃洺旗於警詢中雖證稱：我於107年5月23日10時39分58秒、57分8秒、11時6分22秒，與被告以行動電話聯絡後，約30分鐘後，被告來我住處，我向被告購買海洛因1小包，金額為1,000元云云（見9249號卷第111頁反面、第112頁）；

另於偵訊中證稱：上開譯文是我要被告幫忙調毒品海洛因，我要跟被告買海洛因，通話結束後，被告送海洛因到我家，被告給我1小包海洛因，我給她1,000元云云（見9249號卷第128頁反面）。

然其於本院審理時則證稱：我記得107年5月23日是被告到我家，我戒斷症狀發作，被告看我難過，拿海洛因給我吃云云（見本院卷2第21頁）；

旋又改稱：我記錯了，這次是我打電話請被告幫忙代購毒品，我不能肯定是不是107年5月23日通話聯絡當天，也不肯定當天被告有沒有交海洛因給我，…可能我記錯日期，日期不確定是哪一天，…我印象中我有打電話給被告，問她能不能調到海洛因，她說要去彰化醫院找朋友問問看，這次被告沒有幫我調到海洛因，我於警詢、偵訊中，可能把日期搞錯了，…日期搞錯就是可能之前我有請被告代購成功，我把5月23日聯絡的事搞錯當成是以前有交易成功的，…等語（見本院卷2第22頁反面、第23頁、第27頁、第31頁反面、第33頁、第39頁反面）。

可知證人黃洺旗前後證述已有歧異，所為不利被告之證述是否屬實，已有疑問。

（二）依證人黃洺旗前揭警詢、偵訊中所證，被告係於107年5月23日10時39分58秒、57分8秒、11時6分22秒電話聯絡後約30分鐘，至其住處與其交易毒品，而其住處係在彰化縣○○鄉○○路00○00號乙節，亦據其證述在卷（見本院卷2第23頁）。

然被告於107年5月23日11時21分10秒，至位於彰化縣○○鄉○○路0段00號之彰化醫院服用美沙東乙節，有該院107年11月14日函及檢附之服藥流程可稽（見本院卷1第113、115頁）；

且依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該門號之基地台位置於107年5月23日11時33分50秒至11時54分42秒，係在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號、員林市○○路0段000號10樓，翌（24）日8時35分12秒係在彰化縣○○鄉○○村○○○段000地號、11時30分9秒係在彰化縣○○鄉○○村○○路0000號，107年5月23日之基地台位置均未出現在彰化縣大村鄉，亦有通聯紀錄在卷可佐（見本院卷2第103頁），可知證人黃洺旗前揭所證顯與客觀之基地台位置不符，實難遽採。

（三）再觀諸卷附被告持用之門號0000000000號行動電話於107年5月23日10時39分58秒、57分8秒、11時6分22秒，與證人黃洺旗持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通聯譯文內容要旨（見本院卷1第75頁及反面），顯然係證人黃洺旗表示要被告幫忙調毒品，被告表示要去找朋友問有無毒品，如有問到，被告再給證人黃洺旗消息，此佐以證人黃洺旗於本院就上開譯文意思之證述亦明（見本院卷2第31頁及反面），是依前揭通聯譯文，僅能證明被告要幫證人黃洺旗尋找毒品來源，尚無法證明被告已經找到毒品來源，進而與證人黃洺旗約定交付毒品之事實。

另證人黃洺旗並證稱：被告要去我家找我，一定會打給我確認我在不在家等語（見本院卷2第45頁），此亦與一般人往來經驗相符，然依前揭被告與證人黃洺旗之通聯紀錄（見本院卷1第103頁）可知，被告與證人黃洺旗於107年5月23日11時6分22秒聯絡後，其等所持用之門號於107年5月23日至同年月25日，均無再聯絡之紀錄。

故被告是否有於107年5月23日交付海洛因給證人黃洺旗，實難證明。

（四）至蒞庭檢察官雖以：依證人黃洺旗於警詢、偵訊及本院審理時之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話於107年5月24日11時20分之基地台位置在彰化縣○○鄉○○路0000號，此基地台位置涵蓋範圍包括證人黃洺旗之住處，故更正雙方交易海洛因之日期為107年5月24日上午11點30分左右等語。

查被告持用之門號0000000000號行動電話於107年5月24日11時20分之基地台位置在彰化縣○○鄉○○路0000號，雖可認定，惟基地台位置係一涵攝範圍，此僅能證明於107年5月24日，被告持用之門號在彰化縣○○鄉○○路0000號之基地台涵攝範圍內，尚難證明被告當時身處之確切位置。

再依證人黃洺旗於本院審理時證稱：如果被告是5月24日拿毒品來給我，她會打給我或是我給她，（問：5月24日11時30分左右，被告手機基地台位置範圍一定包括你家附近，表示被告於5月24日11時30分左右，有出現在你家？）不是，被告要去我家，會先打給我是我打給她，我跟被告交易毒品前，都會電話聯絡，且聯絡交易毒品，一定是當天交付給我，應該沒有隔天拿給我的等語（見本院卷2第43頁反面至第55頁反面），且被告與證人黃洺旗持用之行動電話門號於107年5月24日並無通聯之紀錄，已如前述。

是尚難以蒞庭檢察官所指前揭證據，憑認被告於107年5月24日11時30分左右，有在證人黃洺旗之住處交付海洛因給證人黃洺旗。

六、綜上，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足以認定被告有檢察官所指此部分犯行，揆諸前開法條及判例意旨說明，被告之犯罪自屬不能證明，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 田德煙
法 官 林慧欣
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 林子惠
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│犯罪事實欄│      主       文                   │
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│ 一 │一之（一）│游雅婷販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│    │          │刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品│
│    │          │所得新臺幣壹仟參佰元、門號０九０三五│
│    │          │四九九三七號行動電話壹支（含SIM卡壹 │
│    │          │張），均沒收之，於全部或一部不能沒收│
│    │          │或不宜執行沒收時，追徵其價額。      │
├──┼─────┼──────────────────┤
│ 二 │一之（二）│游雅婷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │          │刑柒年肆月。未扣案之販賣第二級毒品所│
│    │          │得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部│
│    │          │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│    │          │。                                  │
└──┴─────┴──────────────────┘