臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,107,訴,202,20190628,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第202號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 蘇繹仁




選任辯護人 莊國禧律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9366、9367號），本院判決如下：

主 文

蘇繹仁犯如附表所示各罪，分別處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。

應執行有期徒刑拾陸年陸月。

犯罪事實

一、蘇繹仁明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，為下列行為：㈠張宏光於民國106年3月9日19時32分、42分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與蘇繹仁持用之0000000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命交易事宜後，雙方於同日20時40分許，在彰化縣芬園鄉民族路上之某涼亭會合，張宏光交付現金新臺幣（下同）500元予蘇繹仁，蘇繹仁嗣將價值500元之甲基安非他命1小包交付予張宏光而完成交易。

㈡張宏光於106年3月11日17時19分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與蘇繹仁持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命交易事宜後，雙方於同日17時50分許，在彰化縣芬園鄉民族路上之某涼亭會合，張宏光交付現金500元予蘇繹仁，蘇繹仁嗣將價值500元之甲基安非他命1小包交付予張宏光而完成交易。

㈢蔡佳哲於106年3月10日9時24分許、9時30分許、10時30分許、10時33分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與蘇繹仁持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜後，雙方於同日10時50分許，在彰化縣芬園鄉芬園國中圍牆邊會合，由蘇繹仁將價值500元之海洛因1小包交付予蔡佳哲，蔡佳哲則當場交付現金500元予蘇繹仁而完成交易。

㈣蔡佳哲於106年3月12日17時1分許、17時27分許、18時29分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與蘇繹仁持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜後，雙方於同日18時40分許，在彰化縣芬園鄉芬園國中圍牆邊會合，由蘇繹仁將價值500元之海洛因1小包交付予蔡佳哲，蔡佳哲則當場交付現金500元予蘇繹仁而完成交易。

二、嗣經警依法對門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，後於106年4月6日18時10分許，前往蘇繹仁位於彰化縣○○鄉○○路00號之居所，將其拘提到案，並經蘇繹仁同意搜索，在該處扣得A+WORD廠牌之行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1枚），而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序即證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

查被告蘇繹仁於偵訊時自白如犯罪事實欄一、㈠、㈢所示販賣第二級、第一級毒品之犯行（見偵字第9923號卷第49頁正反面），辯護人於本院準備程序時，雖為被告辯護稱：被告偵訊時會認罪，係因受檢察官誤導等語（見本院卷第72頁反面），然本院於準備程序時依聲請當庭勘驗被告之106年4月7日偵訊錄影光碟後，勘驗結果如下（勘驗筆錄見本院卷第80頁至第81頁）：┌──────────────────────────┐│【05：17~06：06 】張宏光部分 ││ ││檢察官（以下稱「檢」）問：張宏光有認識嗎？ ││被告答：認識。

（並點頭） ││檢問：他說「我等一下要去找你，去芬園那裡有一個涼亭」││ ，民族路那裡有一個涼亭嗎？ ││被告答：嘿對。

││檢問：他跟你買500元的糖啊（台語）？（05：27） ││被告答：他不是跟我買，我沒有糖啊，我是帶他去跟黑吉買││ 。

（台語） ││檢問：他有看到黑吉嗎？（05：33） ││被告答：他在外面，我進去家裡拿出來給他。

││檢問：黑吉在哪裡？ ││被告答：黑吉在家裡面。

││檢問：在哪裡？在哪裡的家裡？（05：39） ││被告答：我好像記得（音似）民族路還是什麼路。

（05：41││ ） ││檢問：黑吉住在芬園嗎？ ││被告答：嘿。

（並點頭） ││檢問：就是你平時沒有在賣糖啊？（台語）（05：54） ││被告答：沒有（台語）。

││檢問：那天你進去找他，你買完後直接拿給張宏光安勒？（││ 05：58） ││被告答：嘿對！ ││ ││【06：07~06：52 製作筆錄】 ││ ││【06：53~08：28】蔡佳哲部分 ││檢問：阿哲認識嗎？ ││被告答：認識。

││檢問：你看螢幕他的譯文齁。

就說「去學校那邊，學校就是││ 芬園國中，他要跟你買500元的號啊（台語）」（06 ││ ：58） ││被告答：他也不是跟我買，他是跟我公家的，他約我出來一││ 起合資拿的，他出500元我出500元。

（台語） ││檢問：你跟誰買的？ ││被告答：我去跟黑吉拿回來，然後我們再共同使用掉。

││檢問：就是他不認識黑吉嗎？ ││被告答：他認識（並點頭）。

但黑吉不給他，因為他欠黑吉││ 錢。

││檢問：這次是蔡佳哲沒有辦法直接跟黑吉拿嗎？ ││被告答：以前是他自己去拿。

││檢問：我說這次？（07：53） ││被告答：這次他就不敢進去，他在外面等我，我進去拿出來││ 。

因為他欠黑吉錢，他怕被黑吉看到，黑吉會跟他││ 討（台語）。

││檢問：就是蔡佳哲沒辦法直接找到黑吉嗎？我說3月10日這 ││ 次？（08：22） ││被告答：沒有。

││【檢：沒辦法啦！】 ││ ││檢問：吃藥與賣藥部分，你知道不對了嗎？（08：30） ││被告答：知道。

││檢問：願意認罪嗎？ ││被告答：願意。

││檢問：你說東西是跟黑吉拿的？ ││被告答：對。

││檢問：黑吉的電話號碼？ ││被告答：0000-000000。

││檢問：你最後一次向黑吉買是什麼時候？ ││被告答：昨天下午，差不多中午那時候（台語）。

││檢問：你跟他有無親戚或雇傭關係？ ││被告答：沒有。

││【檢：依刑事訴訟法第181條規定，如果因陳述內容有導致 ││自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言、如不拒絕證言，就要││據實陳述，否則成立偽證罪，依法可以判處7年以下有期徒 ││刑，並命證人朗讀結文後具結】 ││檢問：(提示書面)黑吉是幾號？ ││被告答：3號。

││ ││【09：43~10：25被告朗讀結文後簽名】 ││ ││檢問：你說你昨天下午去跟黑吉買嗎？ ││被告答：我打電話給他，他拿來家裡給我的。

││檢問：你向他買多少？（10：41） ││被告答：買四…（台語聽不清楚） ││檢問：買四分之一的號啊（台語）嗎？ ││被告答：嘿！ ││檢問：多少錢？ ││被告答：4,000元。

││檢問：4,000元嗎？ ││被告答：嘿對！ ││檢問：這次你是自己買還是跟人家合資的？ ││被告答：自己買的。

││檢問：他騎什麼車？ ││被告答：他昨天開一台三菱的。

││檢問：…（聽不清楚）叫什麼名字？（11：17） ││被告答：…（聽不清楚）我知道人，但我不知道他的名字。

││檢問：不曾跟他買過啦？ ││被告答：他也曾拿給我。

││檢問：就是你一開始以為這樣沒有事是不是？但其實這個是││ 不行的，你知道嗎？（11：53） ││被告答：我現在知道了。

（並點頭） ││檢問：就是你以為沒賺錢就是沒犯法？（12：08） ││被告答：嘿啊！ ││檢問：你現在才知道有錯了嗎？ ││被告答：嘿！ ││檢問：就是你確實有拿藥給他們？（12：28） ││被告答：嘿！（並點頭） ││ ││【12：31~13：12 製作筆錄後結束】 │└──────────────────────────┘觀諸前開勘驗內容可知，檢察官偵訊過程係以一問一答方式進行，且係提示通訊監察譯文後，訊問被告與證人張宏光、蔡佳哲對話之內容及目的，交易細節係由被告主動供出，難認被告於偵訊時，有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情事，是被告於偵訊中之前開自白，確係基於其自由意志所為，復經本院調查其他證據後，認與事實相符（見以下「二、認定犯罪事實所憑之證據及理由」之論述），按上開規定，自得作為證據。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷第72頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。

㈢又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於前述時間，持用上開行動電話與證人張宏光、蔡佳哲相約見面之事實，惟否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊於106年3月9日僅係陪證人張宏光去買甲基安非他命，因證人張宏光不知道路，是證人張宏光自己聯絡藥頭，伊沒看到證人張宏光跟誰買。

106年3月11日這次是證人張宏光見面詢問有無甲基安非他命，伊稱不知道後，雙方就各自離去。

證人蔡佳哲部分，伊於106年3月10日、12日這2次都是與證人蔡佳哲合資去找「黑吉」（音譯）購買海洛因等語（見本院卷第71頁反面至第72頁）。

辯護人則為被告辯護稱：證人張宏光曾證述託被告買毒品，亦曾證述請被告陪同買毒品，因購買的時間相近，證人張宏光亦未必能清楚表達被告於106年3月9日、11日這2次究係幫證人張宏光購買甲基安非他命或係陪同證人張宏光去買毒品，縱認被告有協助購買，亦僅構成轉讓第二級毒品罪。

而證人蔡佳哲此2次則是與被告合資，故被告此部分僅構成轉讓第一級毒品罪等語（見本院卷第150頁正反面）。

經查：㈠被告分別於如上開犯罪事實欄一、㈠至㈣所示之時間，持用門號0000000000號行動電話，與證人張宏光、蔡佳哲聯繫見面等情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第71頁反面至第72頁），核與證人張宏光、蔡佳哲於警詢、偵訊及本院審理時（見偵字第11398號卷第15頁至第16頁、第20頁反面至第21頁、偵字第9923號卷第44頁反面至第45頁、第40頁反面至第41頁、偵字第9367號卷第36頁至第37頁、第13頁正反面、本院卷第97頁至第101頁反面、第139頁反面至第145頁反面）證述之情節大致相符，並有臺灣臺中地方法院通訊監察書（見偵字第9923號卷第32頁至第33頁）、通訊監察譯文（見偵字第9923號卷第8頁，內容詳如後述）在卷可稽，是此部分之事實堪先認定。

㈡關於被告如上開犯罪事實欄一、㈠所示販賣毒品予證人張宏光之部分：⒈觀諸被告與證人張宏光於106年3月9日19時32分、42分之通訊監察譯文（見偵字第11398號卷第15頁），可知二人對話內容如下：┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（張宏光）：我們這邊等一下要找你可以嗎。

││Ａ：找我喔？好以阿過來！涼亭那邊。

││Ｂ：喔好。

│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────┐│Ｂ（張宏光）：我到了。

│└─────────────────────────┘⒉被告於本院準備程序時雖以陪同證人張宏光前往，不知證人張宏光向何人購買一詞置辯，此如前述。

然其於警詢、106年4月7日偵訊時係供稱：伊是帶證人張宏光去「黑吉」那邊，由伊進去找「黑吉」買甲基安非他命後，伊再交給證人張宏光，證人張宏光不能直接跟「黑吉」買毒品等語（見偵字第9923號卷第8頁反面、第49頁），於106年4月7日偵訊時更表示就販賣毒品部分願意認罪（見偵字第9923號卷第49頁反面），是其供述已有前後不一之情。

⒊證人張宏光於警詢時證稱：前開通話內容係伊於106年3月9日20時40分許，在彰化縣芬園鄉民族路上的一處涼亭，以500元代價向「土豆」（即被告）購得甲基安非他命1包等語（見偵字第11398號卷第15頁反面）；

於106年4月7日、106年10月30日偵訊時具結證稱：前開通話內容中的「等一下要找你」意思是等一下要找被告買毒品，「涼亭那邊」是指芬園鄉民族路上的一個涼亭，當天伊開車過去，被告騎機車過來，講完電話大約半小時左右，被告就過來了，伊直接拿500元給被告，被告回來就拿1包甲基安非他命給伊，伊跟被告買了1包500元的甲基安非他命，因為伊吃的量不多，伊是直接跟被告買的，不是合資購買等語（見偵字第9923號卷第45頁、偵字第9367號卷第36頁）；

於本院審理時具結證稱：伊找被告陪同去找友人「阿凱」，伊跟「土豆」（即被告）在涼亭碰面，伊拿500元給被告，麻煩被告幫伊買甲基安非他命，伊在涼亭等被告，被告約於半小時後返回並交付甲基安非他命1小包予伊。

伊認為被告應該是向「阿凱」買，但伊沒告訴被告要向「阿凱」買，伊也不知道被告實際上是向誰買甲基安非他命，伊沒有一起跟被告去找賣家等語（見本院卷第97頁反面至第101頁反面）。

⒋所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

再參之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院106年度台上字第1778號、100年度台上字第3823號判決意旨參照）。

由上開通話內容，可知雙方有相當之默契，且語意上亦可知證人張宏光係直接尋找被告見面，而無請託被告帶同前往尋找第三人之情形，故上開通訊監察譯文內容及被告於106年4月7日偵訊時之自白，均足以作為證人張宏光前開證述之補強證據，復參之證人張宏光於偵訊時業已具結以擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣甲基安非他命犯行之動機及必要，是證人張宏光前開向被告購買毒品之證述，應堪採信。

⒌毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。

審之毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為，而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。

查證人張宏光於本院審理中固證稱：伊沒有跟被告買過甲基安非他命，伊只是拜託被告幫伊拿甲基安非他命等語（見本院卷第97頁反面）。

惟揆諸前揭說明，以此種交易情節而言，被告所為仍已阻斷證人張宏光與其上游毒販之聯繫，無法任由其直接或透過其交易、議價之可能，且本案交易之直接相對人，乃被告與證人張宏光，相關之毒品交易數量及是否成交，係被告一方決定，被告自係基於出賣人之地位，依前開說明，核屬販賣行為無訛。

⒍至起訴書雖記載被告與證人張宏光係碰面後直接交付毒品及價款，然證人張宏光迭於偵訊及本院審理時，就交易過程部分，均為其交付毒品價款後留在原地等待被告返回交付毒品之證詞，此如前述，尚無證據證明雙方係當場銀貨兩訖，故本院認定此次交易過程係證人張宏光先交付500元，被告嗣後再將甲基安非他命1小包交予證人張宏光，附此說明。

㈢關於被告如上開犯罪事實欄一、㈡所示販賣毒品予證人張宏光之部分：⒈觀諸被告與證人張宏光於106年3月11日17時19分之通訊監察譯文（見偵字第11398號卷第15頁反面），可知二人對話內容如下：┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（張宏光）：有空嗎？ ││Ａ：有。

││Ｂ：我等一下到了再打給你，一樣。

│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（張宏光）：我到了。

│└─────────────────────────┘⒉被告於本院準備程序時，雖以見面後告知證人張宏光並無毒品一詞置辯，此如前述。

然其於106年9月25日偵訊時，係供稱：證人張宏光開車載伊去和美找「凱吉」，伊指引證人張宏光去「凱吉」頂番婆租屋處，由他自己去跟「凱吉」接洽，伊一樣在車上等等語（見偵字第9367號卷第18頁反面），是其就通話後見面過程之供述，已有前後不一之情。

⒊證人張宏光於警詢時證稱：前開通話內容係伊要跟被告買甲基安非他命，所稱「一樣」是指一樣要跟被告買500元的甲基安非他命，後來伊於106年3月11日17時50分許，在彰化縣芬園鄉民族路上的一處涼亭，以500元代價向被告購得甲基安非他命1包等語（見偵字第11398號卷第15頁反面至第16頁）；

於106年10月30日偵訊時具結證稱：106年3月11日也是與被告約在芬園鄉民族路的涼亭碰面，伊把500元交給被告，請被告買甲基安非他命，伊不知道被告是向誰買，約半小時後，被告再拿甲基安非他命1包給伊，不是合資購買，伊有倒一些給被告當走路工等語（見偵字第9367號卷第36頁反面至第37頁）；

於本院審理時具結證稱：這次伊也是先把500元交給被告，請被告幫忙買毒品，被告再拿毒品回來交給伊。

伊不知道被告實際上是向誰買甲基安非他命，伊沒有一起跟被告去找賣家等語（見本院卷第99頁反面、第101頁反面）。

⒋依證人張宏光之前開證述，可知證人張宏光撥打上開電話予被告之目的係購買第二級毒品甲基安非他命，再參之證人張宏光於警詢時證稱：伊在電話中講「一樣」是指一樣要跟被告買500元甲基安非他命等語（見偵字第11398號卷第15頁反面），顯見通話雙方就見面交易毒品之目的了然於胸，且與前開106年3月9日之販賣毒品犯行，手法上具有同一性，揆諸上揭補強證據之說明，上開通訊監察譯文內容及2次犯行手法之同一性，均足以作為證人張宏光前開證述之補強證據，復參之證人張宏光與被告並無仇恨糾紛（見偵字第9923號卷第45頁），且證人張宏光於偵訊及本院審理時業已具結以擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣甲基安非他命犯行之動機及必要，是證人張宏光前開偵訊中之結證，應堪採信，足認被告有上述販賣甲基安非他命予證人張宏光之事實。

⒌至證人張宏光於本院審理中雖證稱：伊沒有跟被告買過甲基安非他命。

這次也是請被告幫忙買毒品等語（見本院卷第99頁反面）。

然依前揭二、㈡、⒌之論述，被告此際仍應評價為屬販賣行為甚明。

⒍至起訴書雖亦記載被告與證人張宏光係碰面後直接交付毒品及價款，然基於相同理由，本院認定此次交易過程亦係證人張宏光先交付500元，被告嗣後再將甲基安非他命1小包交予證人張宏光，併此敘明。

㈣關於被告如上開犯罪事實欄一、㈢所示販賣毒品予證人蔡佳哲之部分：⒈觀諸被告與證人蔡佳哲於106年3月10日9時24分、30分、10時30分、33分許之通訊監察譯文（見偵字第11398號卷第20頁反面），可知二人對話內容如下：┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（蔡佳哲）：你在哪？ ││Ａ：家裡阿！ ││Ｂ：你在家喔？我來這邊找怎麼沒找到！ ││Ａ：我不知道欸！ ││Ｂ：你有辦法嗎… ││Ａ：你去學校那邊！ ││Ｂ：我到學校再打給你。

│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：好，我知道。

││Ｂ（蔡佳哲）：好。

│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（蔡佳哲）：喂，出來見面一下。

││Ａ：好阿！ ││Ｂ：一樣那邊嗎？ ││Ａ：對阿！ ││Ｂ：到了打給你嗎？ ││Ａ：到了鈴一下。

││Ｂ：好。

││Ａ：好。

│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（蔡佳哲）：再來見面一次好嗎？ ││Ａ：要等一下喔！等一下你到那個學校門口那邊。

││Ｂ：好。

│└─────────────────────────┘⒉證人蔡佳哲於警詢時證稱：前開通話內容係伊與被告聯絡購買海洛因，伊於106年3月10日10時50分許，在彰化縣芬園鄉芬園國中圍牆邊，以500元向被告購買海洛因1小包等語（見偵字第11398號卷第20頁反面至第21頁）；

於偵訊時具結證稱：前開通話內容中之「你有辦法嗎」是指伊在提藥，想要買毒品的意思，「你去學校那邊」及「我到學校再打給你」的學校是指芬園國中，「一樣那邊嗎」是指一樣在芬園國中，「到了鈴一下」是指到了響一聲，被告就會出來了，後來伊與被告在白天10點50分在芬園國中圍牆邊碰面，被告問伊要多少，伊說500元，被告就準備好500元海洛因，直接把1包海洛因交給伊，伊也當場把500元給被告，伊是直接跟被告買的，因被告沒有說要合資，而且被告拿毒品回來，是直接把毒品交給伊，不是現場分一半給伊。

之前被告與伊合資，去拿之前會跟伊說要合資，有時拿回來會當場分一半等語（見偵字第9923號卷第40頁反面至第41頁、偵字第9367號卷第13頁反面、第23頁反面）；

於本院審理時具結證稱：106年3月10日沒有合資，因為當天伊先到場，被告到場時，伊有說伊只剩500元而已，被告說剩500元也沒辦法，伊就給被告500元，被告就直接拿毒品給伊，伊也不知道被告這次的海洛因是跟誰拿的等語（見本院卷第141頁至第142頁反面）。

⒊依證人蔡佳哲之前開證述，可知其撥打上開電話予被告之目的，係為與被告聯絡購買毒品事宜，被告始會於證人蔡佳哲詢問有無辦法時，立即答覆要證人蔡佳哲去學校那邊，顯見通話雙方就見面交易毒品之目的了然於胸，再參之被告前於106年4月7日偵訊時即已表示就販賣毒品部分願意認罪一詞（見偵字第9923號卷第49頁反面），揆諸上揭補強證據之說明，上開通訊監察譯文內容及被告於106年4月7日偵訊時之自白，均足以作為證人蔡佳哲前開證述之補強證據，堪信證人蔡佳哲前開證述為真，而足以認定被告確有販賣海洛因予證人蔡佳哲之事實。

㈤關於被告如上開犯罪事實欄一、㈣所示販賣毒品予證人蔡佳哲之部分：⒈觀諸被告與證人蔡佳哲於106年3月12日17時1分許、17時27分許、18時29分許之通訊監察譯文（見偵字第11398號卷第21頁），可知二人對話內容如下：┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（蔡佳哲）：現在過去喔？ ││Ａ：好。

│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：我知道，我不是把你切掉！ ││Ｂ（蔡佳哲）：好。

│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────┐│Ａ（被告）：喂。

││Ｂ（蔡佳哲）：我現在要過去喔！ ││Ａ：恩。

│└─────────────────────────┘⒉證人蔡佳哲於警詢時證稱：前開通話內容係伊與被告聯絡購買海洛因，伊於106年3月12日18時40分許，在彰化縣芬園鄉芬園國中圍牆邊，以500元向被告購買海洛因1小包等語（見偵字第11398號卷第21頁）；

於偵訊時具結證稱：因伊買不到海洛因，故打電話給被告約見面，這次被告沒有說要合資，而且被告拿毒品來，是直接把毒品交給伊，不是現場分一半給伊。

之前被告與伊合資，去拿之前會跟伊說要合資，有時拿回來會當場分一半等語（見偵字第9367號卷第23頁反面）；

於本院審理時具結證稱：伊於106年3月12日與被告見面後，有拿500元給被告，被告也有拿500元海洛因給伊，伊不知道被告後面的上手是誰等語（見本院卷第141頁反面至第142頁）。

⒊上開通話內容並未提及見面之目的為何，然已可見雙方有相當之默契，且證人蔡佳哲於偵訊時結證上開通話係因其無法取得海洛因，而聯絡被告等語，實與一般毒品交易多係約定見面地點，見面後再提及交易毒品之情形相符，且與前開106年3月10日之販賣毒品犯行，手法上具有同一性，揆諸上揭補強證據之說明，上開通訊監察譯文內容及2次犯行手法之同一性，均足以作為證人蔡佳哲前開證述之補強證據，復參之證人蔡佳哲與被告並無仇恨糾紛（見偵字第9923號卷第41頁），且證人蔡佳哲於偵訊及本院審理時業已具結以擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣海洛因犯行之動機及必要，是證人蔡佳哲前開偵訊中之結證，應堪採信，而足以認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人蔡佳哲之事實。

⒋至證人蔡佳哲於本院審理時雖證稱：106年3月12日這次是伊開車載被告去找上手拿毒品等語（見本院卷第141頁反面），然核與其前述係被告碰面後直接交付毒品之證述有所矛盾，亦與其於106年9月25日偵訊時所證稱：這次是伊與被告碰面後，伊在原地等被告回來，被告回來後就交付海洛因1包予伊等語不符（見偵字第9367號卷第13頁）。

然審之被告於警詢時供稱：證人蔡佳哲打電話給伊後，伊就去找毒品上手購買海洛因1小包，伊再將拿到的毒品分裝成2包，等證人蔡佳哲來找伊時，伊便向證人蔡佳哲收取500元，並交給證人蔡佳哲海洛因1包等語（見偵字第9923號卷第9頁），以及證人蔡佳哲於本院審理時證述：被告說人家不認識伊，伊不能靠近，上手在附近，伊是開車載被告從學校東圍牆到北圍牆而已等語（見本院卷第145頁反面），則自證人蔡佳哲與被告第一通電話至見面時止，被告當有充足之時間先行找尋上手備妥毒品，尚無須非得等候證人蔡佳哲到場一同前往，而徒增遭查緝之風險，況被告既稱上手不願與證人蔡佳哲見面，且上手所在之處與其及證人蔡佳哲碰面地點距離甚近，則被告應無必要搭乘證人蔡佳哲座車前往。

再依證人蔡佳哲之證述，可知其與被告前次之交易模式係直接交付毒品及價款，難認2日後即須改變交易模式。

是證人蔡佳哲此部分之證詞不僅前後大相逕庭，亦不符常情，更與被告警詢供詞有異，尚難憑採，而應認本次交易模式如被告於警詢及證人蔡佳哲於106年10月5日偵訊時所述，係雙方碰面後直接交付毒品及價款，併此敘明。

㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查本案因被告否認有販賣第一、二級毒品之犯行，而無法得知其販入海洛因、甲基安非他命之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。

然徵之海洛因、甲基安非他命量微價高且不易取得，被告與購買毒品之上揭證人等人既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告販賣各次毒品時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

㈦綜上所述，被告分別為如上開犯罪事實欄一、㈠至㈣所示之犯行，均事證明確，被告前開辯解，皆係事後卸責之詞，不足採信，其各次犯行均堪認定，應分別予以依法論科。

三、論罪科刑之依據：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；

就上開犯罪事實欄一、㈢、㈣所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）。

㈡被告就上開因販賣第一、二級毒品，而各持有第一、二級毒品之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯如上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品之犯行及如上開犯罪事實欄一、㈢、㈣所示2次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈣司法院釋字第775號解釋解釋文：「……有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

……」查被告前因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第616號判決處有期徒刑10月確定，於104年10月23日執行完畢乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第6頁反面），符合累犯之要件，且被告前有施用毒品之前案紀錄，深知毒品嚴重戕害人體健康，竟為本案4次販賣毒品犯行，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭司法院釋字意旨，除販賣第一、二級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查：審諸販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2,000萬元，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而為如上開犯罪事實欄一、㈢、㈣所示販賣第一級毒品犯行部分，行為固屬不當，應予非難，然被告於本案中所為販賣第一級毒品海洛因犯行，對象及次數均僅單一，係少量販賣，實際販賣所得不高，只因一時貪念，致罹重典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如上開犯罪事實欄一、㈢、㈣所示販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，且除死刑與無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則依法先加重後減輕之。

至被告如上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品之犯行部分，尚無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，而無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

㈥爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因、甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第一、二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量被告販賣第一、二級毒品之期間長短、對象、次數、數量，兼衡其自述為國中畢業之智識程度、以打零工為業、需扶養雙親及1名就讀國中之子之生活狀況（見本院卷第150頁）及否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

㈦沒收部分：犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定即明。

末按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，包括70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡等，嗣業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨可資參照）。

經查：⒈扣案門號0000000000號SIM卡1張及所插用之A+WORD廠牌行動電話1支，被告自承係其所有（見偵字第9923號卷第5頁），且係供其犯本案販賣第一、二級毒品之罪所用之聯絡工具，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⒉未扣案如附表所示之販賣毒品所得，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告附表所示各罪項下宣告沒收，再依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行沒收即可，併此敘明。

⒋至扣案之第一級毒品海洛因1小包及子彈5顆，然與被告本案販賣毒品犯行無關，業據被告陳明在卷（見偵字第9923號卷第5頁），卷內又無積極證據可認該扣案物與本案犯罪有關，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 李 昕
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 郭佳雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

附表：
┌──┬─────────┬────────────────────────┐
│編號│犯罪事實          │罪名及宣告刑                                    │
├──┼─────────┼────────────────────────┤
│ １ │犯罪事實欄一、㈠  │蘇繹仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。│
│    │                  │扣案之A+WORD廠牌行動電話壹支（含門號０九六一五一│
│    │                  │四一０五號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得 │
│    │                  │新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │                  │沒收時，追徵其價額。                            │
├──┼─────────┼────────────────────────┤
│ ２ │犯罪事實欄一、㈡  │蘇繹仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。│
│    │                  │扣案之A+WORD廠牌行動電話壹支（含門號０九六一五一│
│    │                  │四一０五號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得 │
│    │                  │新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │                  │沒收時，追徵其價額。                            │
├──┼─────────┼────────────────────────┤
│ ３ │犯罪事實欄一、㈢  │蘇繹仁販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│
│    │                  │。扣案之A+WORD廠牌行動電話壹支（含門號０九六一五│
│    │                  │一四一０五號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所 │
│    │                  │得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │                  │行沒收時，追徵其價額。                          │
├──┼─────────┼────────────────────────┤
│ ４ │犯罪事實欄一、㈣  │蘇繹仁販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│
│    │                  │。扣案之A+WORD廠牌行動電話壹支（含門號０九六一五│
│    │                  │一四一０五號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所 │
│    │                  │得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │                  │行沒收時，追徵其價額。                          │
└──┴─────────┴────────────────────────┘