臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,107,訴,911,20190327,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第911號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 徐畯騰


選任辯護人 江銘栗律師(法扶律師)
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1649號、第5485號），本院判決如下：

主 文

徐畯騰犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。

犯罪事實

一、徐畯騰為張顥譯（由本院另行通緝中）之友人，張顥譯經由張晉源（業已死亡，由臺灣彰化地方檢察署〈下稱彰化地檢署〉檢察官為不起訴處分）之告知，得知黃清維經常前往彰化縣○○鄉○○路0 段000 號「大富豪酒店」消費且頗具財力，張顥譯遂與張晉源、徐畯騰、黃俊衞（業已死亡，亦由彰化地檢署檢察官為不起訴處分) 及另名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱不詳男子），意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年4 月20日晚間某時，在張顥譯位於彰化縣○○鄉○○○路000 巷0 號住處，張顥譯先向徐畯騰佯稱是受他人之託，欲竊取張顥譯所有之某契約文件，並共同謀議先由黃俊衞去買包包，再一同前往大富豪酒店，假藉利用上廁所之機會，由徐畯騰與黃清維發生肢體碰撞，再藉此前往黃清維之包廂內，由徐畯騰、張晉源及不詳男子與黃清維爭執肢體碰撞之事，另由黃俊衞負責關燈，張顥譯再趁黃清維不注意之際，竊取黃清維隨身之包包。

嗣黃清維於106 年4 月20日晚間9 時38分許，前往大富豪酒店包廂消費，張顥譯等人得知後，即於同日晚間10時5 分許，由黃俊衞駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載張顥譯，徐畯騰駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載張晉源及上開不詳男子，一同前往大富豪酒店。

抵達後，張顥譯等人先至6 號包廂等候，不久張顥譯與徐畯騰便一起前往廁所，惟當時廁所有2 、3 名男子在場，而徐畯騰無法辨別何人為黃清維，因而無法依原計畫行事，張顥譯與徐畯騰遂再返回6號包廂，張顥譯、張晉源乃提議直接進入黃清維所在之3 號包廂，之後徐畯騰、張顥譯、張晉源、不詳男子、黃俊衞於同日晚間11時1 分許，依序進入3 號包廂內，徐畯騰先假藉遭碰撞而對黃清維嗆聲「剛才是在撞什麼」等語，並將其右腳放在沙發上，以腳抵住黃清維的左側，將黃清維往黃清維的右側頂撞，並趁機用腳把包包移開，黃清維此時即站起，惟張顥譯則脫離原本共同竊盜之犯意，提升為強盜之犯意，拿出手槍（無證據證明有殺傷力）並拉動槍身滑套，喝令黃清維坐下並命在場之坐檯小姐離開包廂，同時黃俊衞則將包廂內電燈調暗。

張晉源及該不詳男子亦分別對黃清維嗆聲「剛才是撞什麼意思的」等語，黃俊衞則持酒瓶作勢欲毆打黃清維。

徐畯騰明知張顥譯已拿出手槍作勢威嚇，黃俊衞並持酒瓶作勢欲毆打黃清維，乃提升原本竊盜犯意而與張顥譯共同基於強盜犯意，與張晉源將手置於黃清維後肩將黃清維往下壓，使黃清維呈現臉部朝地面之姿勢，至使黃清維不能抗拒，並持續對黃清維叫囂，及用腳抵住黃清維，以其身體擋住黃清維之視線，完成其原本受分配之任務，再由張顥譯趁機翻動黃清維之包包。

黃清維在張顥譯翻動包包時，有喊稱「不要翻我包包」，惟張顥譯仍拿取黃清維所有放置在包包內之現金新臺幣( 下同) 50萬元、黃金5 條（每條重量均為5 兩），放入張顥譯所揹至現場之背包內，強盜黃清維所有之50萬元現金及黃金5 條得手。

得手後，張顥譯先自行離開至包廂外，約過1 分多鐘後，張顥譯又回到3 號包廂門口，向內喊「好了，可以走了」等語，黃俊衞、徐畯騰、不詳男子及張晉源方依序走出3 號包廂。

嗣黃俊衞即駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載張顥譯，徐畯騰駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載張晉源及該不詳男子，前往張顥譯之上址住處會合，黃俊衞與張顥譯先抵達該住處附近後，張顥譯即交付3 萬6 千元現金給黃俊衞，並指示黃俊衞將其中2 萬元現金交給徐畯騰、將其中5 千元現金交給該不詳男子，其餘1 萬1 千元現金由黃俊衞分得。

之後黃俊衞即在張顥譯之上址住處，將2 萬元現金交給徐畯騰。

又張顥譯將現金交給黃俊衞後，即先行離去而前往其住處附近之玉賢堂宮廟與張晉源見面，並由張顥譯將其餘現金46萬4 千元及黃金5條交給張晉源保管。

嗣黃清維報警後，為警循線追查後，於106 年9 月26日上午7 時5 分許，持本院核發之搜索票（106 年度聲搜字第932 號），在徐畯騰位於彰化縣○○鎮○○巷0 號住處，搜索扣得徐畯騰實施上開強盜犯行時所穿著之線條上衣1 件，另由張顥譯於106 年10月2 日晚間6 時11分許，將其所藏放供本案犯罪使用的槍枝拆解後之金屬滑套1個、土造金屬槍管1 個、金屬槍身1 個、金屬楔型塊1 個、擊錘頂桿1 個等槍枝零件，攜往彰化縣警察局員林分局交予警方查扣，而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有規定。

查本件以下所引用被告以外之人於審判外之其他供述證據，因檢察官、被告徐畯騰（以下稱被告之人皆指徐畯騰，不包含共同被告張顥譯），及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第84頁反面、第107 頁反面、第191 頁反面），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。

二、本院以下援引之其餘非供述證據資料，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第84頁反面、第107 頁反面、第191 頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有與共同被告張顥譯、黃俊衞、張晉源及不詳男子，於106 年4 月20日搭乘車牌號碼00-0000 號、00-0000 號自小客車前往彰化縣○○鄉○○路0 段000 號「大富豪酒店」，在包廂內與被害人黃清維叫囂，張顥譯有拿取被害人所攜背包內之物品，離開該酒店後有獲得報酬2 萬元，惟矢口否認有何結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：106 年4 月20日晚上某時許，在張顥譯住處時，張顥譯是說因為受人委託，要我幫忙一起去竊取合約，當時是謀議要假藉利用上廁所之機會，由我與黃清維發生肢體碰撞，再藉此前往黃清維之包廂，由我假藉質問的方式，用身體擋住被害人視線，另外2 名搭乘我自小客車之男子在包廂內對被害人叫囂，分散被害人的注意力，另一名與張顥譯同車的男子負責關燈，張顥譯則下手要偷換被害人的包包，竊取合約；

事前我不知道張顥譯有帶槍，謀議時也沒有說要帶槍；

我隔天有問張顥譯為何事情會變成這樣，本來不是說去竊取合約，為何要拿槍出來，張顥譯跟我說，他有花錢處理這件事，要我不用擔心；

我不知道張顥譯所拿的物品為何，是事後才知道張顥譯拿了這麼多現金，如果我知道張顥譯是要去強盜，我就不會去了云云。

辯護人則為被告辯護稱：被告等人一開始的犯意並非強盜，過程中張顥譯雖有拿槍出來，惟無法據此認定被告即有強盜犯意，又過程中被告一直向被害人叫囂、要求被害人道歉等情，係在轉移被害人的視線與注意力，是被告主觀上的認知並非強盜，雖然後來有聽到拉滑套的聲音，但因為沒有辦法抽身離開，該行為是否即該當強盜犯行，亦有疑義云云，惟查：

（一）被告與共同被告張顥譯、黃俊衞、張晉源及不詳男子，有於106 年4 月20日搭乘車牌號碼00-0000 號、00-0000 號自小客車前往彰化縣○○鄉○○路0 段000 號「大富豪酒店」，並與被害人發生衝突，被害人遭取走現金50萬元及黃金5 條（各5 兩重），被告並獲得報酬2 萬元，在過程中，共同被告張顥譯有拿出槍枝1 把，嗣後將該槍枝拆解藏放，並為警循線查獲後，始自行提出槍枝零件扣案等情，核與共同被告張顥譯於偵查中之供述（見106 年度他字第1324號卷卷一〈下稱他1324卷一〉第34頁至35頁反面、106 年度他字第1324號卷卷二〈下稱他1324卷二〉第22至25頁、第34至36頁）、黃俊衞於警詢及偵查中之供述（見同卷第209 至213 頁、第280 至282 頁），證人張育勤、蕭巧玲、夏代光於警詢及偵查中之指述（見同卷第143 頁、第224 至226 頁、第226 至228 頁、他1324號卷二第15至16頁、第42至44頁、第40至41頁），被害人於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之證述相符（他1324卷一第18至20頁、第108 至110 頁、第145 至146 頁、第219 至222 頁、本院卷第86至87頁、第108 至133 頁），復有車牌號碼00-0 000號、00-0000 號車輛詳細資料報表、路口、大富豪酒店內及酒店外之監器翻拍照片、被害人郵局存簿影本、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可稽（見他1324卷一第24頁、第28頁、第36至45頁、第114 至142 頁、第162 至171 頁、第255 至268 頁、他1324卷二第26至32頁、107 年度偵字第5485號卷第91至94頁）。

就扣案之滑套1 個、槍管1 個、槍身1 個、槍管三角座1 個及擊槌角鐵1 個，經送鑑結果為：①滑套1 個係金屬滑套（欠缺撞針）；

②槍管1 個係土造金屬槍管；

③槍身1 個係金屬槍身；

④槍管三角座1 個係金屬楔型塊；

⑤擊槌角鐵1 個係擊錘頂桿，且上揭僅②土造金屬槍管屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部107年8 月2 日內授警字第1070872398號函1 份存卷可參（見他1324卷二第184 頁至同頁反面），其餘並無證據證明該零組件組成之槍枝具有殺傷力。

另本院勘驗大富豪酒店內監視器錄影檔案光碟，勘驗結果即被告等人進出6 號及3號包廂之情形，亦有該勘驗筆錄存卷可參（見本院卷第182 至186 頁），故此部分事實，應堪認定。

（二）被告辯稱原先謀議時並非欲為強盜犯行等語，經查：共同被告張顥譯在偵查時供承：106 年4 月20日當天下午黃俊衞已經先在我埔心鄉的家，在我家時張晉源有提議，到了大富豪酒店，徐畯騰先假裝上廁所時跟被害人發生肢體碰撞，再藉機前往被害人包廂。

錢的分配是去大富豪之前，張晉源在我家提議的。

在被害人包廂內，只有我有帶一把手槍，而且從頭到尾手槍都是我拿的，沒有交給其他人。

是張晉源叫我帶槍去的，是為了方便控制場面，過程中也只有我去翻被害人的包包。

是張晉源說被害人的包包有錢的，至於張晉源怎麼知道我不清楚。

我是一開始進包廂就拉手槍滑套，我們原先是計畫徐畯騰進包廂跟被害人吵架，讓我有機會去翻被害人包包。

就我所知，我跟張晉源知道計畫，徐畯騰知道要去找被害人麻煩，藉機讓我有機會去翻被害人包包，但徐畯騰不知道被害人包包內有放錢等語（見他1324卷一第34至35頁反面）。

故依共同被告張顥譯所述，原先謀議內容應為：由被告先至廁所與被害人發生肢體碰撞，再至被害人的包廂，藉該肢體碰撞乙事與被害人爭執，轉移被害人的注意力，復由張顥譯趁機去翻被害人隨身攜帶之包包。

張顥譯及張晉源等人並未提到要拿槍出來，或要以其他強暴、脅迫等行為至被害人不能抗拒，而取走被害人之財物，核與被告所述相符。

又被告於偵查時陳稱：謀議時，張顥譯有說他會帶「傢伙」即槍過去，但在張顥譯家時，我有跟張顥譯說如果帶槍去，就不是偷，會變成強盜；

離開包廂時，我還跟張顥譯說為什麼要拿槍出來，但張顥譯沒有講話等語（見他1324卷一第278頁至第279 頁），故被告雖未明確表示反對張顥譯帶槍至現場，惟亦未對張顥譯帶槍之行為表示認同，尚難據此認被告於謀議時即有攜帶兇器之犯意。

故無證據證明被告與張顥譯等人當天在張顥譯家中時，即有謀議欲持槍或以其他至被害人不能抗拒之方式，強盜被害人之財物，是原先計畫內容，並非謀議強盜，堪可認定。

（三）犯案過程與被告等人提升為強盜犯意之部分：1.被害人於106 年5 月2 日警詢時指述：有1 名男子隔著桌子，持槍比著我，另2 名男子按押我手臂離開我所坐的位置，1 名男子持桌上酒作勢要打我，另1 名男子即拿取我原本坐的位置上的側背包內之黃金5 條、現金50萬元及行動電源1 個等語（見他1324卷一第18至20頁）；

復於同年6 月9 日偵查中證稱：我確定張顥譯是在我左側2 名男子的其中1 個，被告很像拿槍的男子，黃俊衞很像拿我包包的男子，但被告、黃俊衞要看到本人才有辦法確定等語（見他1324卷一第108 頁反面）；

於同年9 月15日警詢時指稱：持槍的男子為被告，在我左側的男子是張顥譯、張顥譯向我質問「你剛剛在外面撞到我，是什麼意思」，我尚未回答時，瞬間張顥譯將我的頭壓向右側角落並臉朝向地上，我右側的男子是張晉源，順勢也將按壓在右側角落，黃俊衞後來坐在我左邊的第2 個位置監控我的舉動，不詳男子剛進來時，站在持槍人後方，與黃俊衞喝令酒店小姐等人離開包廂，不詳男子並把燈關暗，並順勢拿取桌上的酒瓶繞到我右側第2 個位置作勢要打我，燈暗後，我感覺到我左側第2 位之黃俊衞在打開我的包包等語（見同卷第220 至221 頁）。

嗣於本院審理中則改證稱：在我左側跟我說「你剛才撞到我是什麼意思」的1 號男子是被告，拿酒瓶及關燈的4 號男子是黃俊衞，持槍的5 號男子是張顥譯、在我右側壓制我的3 號男子是張晉源；

感覺搜我包包的是2 號男子，但我沒有看到；

在警詢時看得是口卡黑白照片，看不太清楚，審理中因為有搭配案發的監視器翻拍照片，指認的比較正確；

小姐還在包廂內時，1 號男子即被告是用講的，小姐出去之後就和3 號男子把我壓下去等語（見本院卷第120 至122 頁反面、第123 頁反面至第124 頁及第140 頁）。

2.被告於警詢時係陳稱：我是第1 位進入被害人的包廂，後面其他人進來順序我不清楚，我進入包廂後我就馬上走到被害人黃清維左側假借質問說「你為何要撞我，你是在撞什麼」並使用右腳膝蓋放在沙發上去頂撞被害人黃清維使其離開他原本的座位，這時被害人就站起來，我就聽到拉滑套的聲音從我後方傳來，並聽到張顥譯開口叫被害人黃清維坐下，我聽到拉滑套的聲音，包廂內電燈就被關掉，我整個愣住不知道再怎麼演下去，之後被害人黃清維有喊說「你不要動我的包包」，我當時也有聽到有人在翻動被害人黃清維包包的聲音，這個人應該是張顥譯，其中2 名搭乘我自小客車之不詳男子站在被害人黃清維右側並對黃清維叫囂，張顥譯站在我後方，另外1 名我就不清楚他在何處做何事情，最後我聽到張顥譯喊說「好了，好了」，我們就離開包廂等語（見他1324卷一第206 頁反面）。

於偵查中亦供稱：我們兩台車去大富豪KTV ，我們5 個人先去一間包廂，嗣張顥譯跟我走出包廂，我在廁所那邊有看到2 、3 個男生，我不知道哪個才是張顥譯講的被害人，我就跟張顥譯說不知道是哪一個要怎麼辦，張顥譯就帶著我再回去包廂，我跟張顥譯說「不知道被害人是誰，要怎麼找碴」，張顥譯回我「不管那麼多，被害人包廂只有他一個男生」，我、張顥譯、黃俊衛、A 男、B 男共5 人就去被害人包廂，我是第1 個進去的，我就走過去被害人旁邊說「剛才是在撞什麼」，被害人及旁邊小姐就說「不是被害人撞的」，我就照張顥譯原先計畫先用身體擋住被害人視線，用意是張顥譯要偷換被害人包包，我就用身體擋在被害人前面，被害人的包包在他的旁邊，刻意要擋在被害人和包包中間，這時候被害人突然站起來，之後我就聽到後方拉手搶滑套的聲音，我沒有看到是誰拉手搶滑套，但我猜是張顥譯，因為我後面只有站張顥譯，張顥譯就對被害人說「給我坐下」，這時候包廂的電燈就被關掉，誰去關的我不知道，然後我就聽到有人翻被害人的包包，我有看到是張顥譯去翻被害人包包，這時候我繼續用身體擋住被害人視線，我不確定張顥譯有沒有從被害人包包拿出東西，但是被害人有喊「不要翻我包包」，這時A 男、B男就對被害人叫囂「剛才是撞什麼意思的」，過不久我聽到張顥譯喊「好了，可以走了，不要理他」等語（見同卷第277 至278 頁）。

於本院審理中復供稱：拿包包的人和持槍的男子應該都是張顥譯，關燈的男子是黃俊衞，不確定是張晉源、黃俊衞或是不詳男子拿酒瓶等語（見本院卷第130 頁反面）。

3.共同被告張顥譯於偵查中則供稱：我們5 個人陸續進入被害人包廂，進去後我看被害人包廂內有3 、4 個酒店小姐，我就拿手槍出來拉滑套，叫包廂內的小姐出去，徐畯騰就跟被害人吵架，質問被害人為何要撞他，我利用徐畯騰跟被害人吵架機會，就去翻被害人背包，把裡面的50萬現金及1 包類似用絨布包起來的物品拿出來放到我自己揹去的背包後，就走出去包廂外面抽菸。

我再進入包廂後，看黃俊衛拿酒瓶要打被害人，我有上去阻擋，我看到張晉源對我使眼色，我就喊好了，可以走了，我們五個就出去等語（見他1324卷一第34至35頁反面）；

黃俊衞於偵查中亦稱其有拿酒瓶要去打被害人等語（見他1324卷一第280 頁反面）。

4.被害人一開始於警詢時雖指稱持槍者為被告，拿走現金的人為黃俊衞，關燈並持酒瓶作勢要打他之人為不詳男子，惟綜合上開被害人、被告、共同被告張顥譯、黃俊衞所述，在包廂內之強盜過程應為：被害人回到3 號包廂後，陸續有5 位男子進入被害人的包廂。

被告進入包廂後位於被害人的左側，張晉源則在被害人的右側。

被告先藉口稱被害人去上廁所時碰到他，並同時將右腳放到沙發上，將被害人往被害人右側的角落推，被害人站起來時，張顥譯持槍令被害人坐下，並要包廂內小姐全部出去，站在張顥譯身後的黃俊衞亦同時把包廂的燈光調暗，此時被害人左右兩側的張晉源及被告亦將被害人推至被害人右側的沙發角落，並將被害人壓住不讓被害人動，黃俊衞將燈光調暗後，亦持桌上酒瓶走至被害人右側，並作勢要打被害人，張顥譯則移動到被害人左側翻動被害人當天帶去該店的包包。

張顥譯得手後，先步出3 號包廂外，不久便再回包廂示意被告等人可以確開，被告等人便接續全部離開3 號包廂。

至被告上開辯稱：我是將腳放在被害人左側，抵住被害人，以身體擋住被害人視線，同時不斷叫囂而已云云，惟被害人於警詢時雖將被告誤認為張顥譯，然當時即指稱在伊左側向其叫囂之人，有將伊的頭壓向右側角落並臉朝向地上等語。

且被害人上開歷次陳述皆指證其左右兩側之人均有壓住他，並於本院審理時當庭示範動作，有當庭拍攝之照片存卷可參（見本院卷第135 至139 頁）。

復以被告另自陳其自始至終皆在被害人之左側等語，故被告辯稱並無動手，只有用腳抵住被害人云云，應為卸責之詞，不足採信。

5.被告等人一開始謀議雖非強盜，已如前述。

惟被告既供承有聽到拉滑套的聲音，可知其明知當時現場已有人拿出槍枝，其亦供承有看到有男子拿酒瓶欲作勢攻擊被害人，仍復與張晉源分別於被害人的左右兩側壓制被害人，並使其臉朝向地上，堪認當時被告等人之行為，已完全壓制被害人之行動，並已達至使被害人不能抗拒之程度。

被告立於被害人左側，完全知悉現場的狀況，卻未為反對表示，或阻止其他人之行為，或逕行離開，仍持續原先動作壓制被害人行動並叫囂至張顥譯暗示可以離開時，才隨同其他4人離去現場。

足堪認定被告已自原謀議竊盜之犯意，隨同張顥譯等人提升至結夥三人攜帶兇器之強盜犯意。

（四）綜上，被告與張顥譯、張晉源、黃俊衞及不詳男子等人事前共同謀議竊取被害人所有之契約文件，事中張顥譯提升為強盜犯意，持槍威嚇被害人，被告並隨同張顥譯提升為共同強盜犯意，與張晉源共同壓制被害人，至被害人不能抗拒，由張顥譯拿走被害人隨身包包內之現金50萬及黃金5 條，事後被告並分贓得2 萬元。

是被告與張顥譯等人利用攜帶兇器、徒手壓制被害人之強暴、脅迫手段，共同不法取得他人財產之強盜犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）刑法第321條第1項第3款、第330條第1項之攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜、強盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊、強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以使用為必要（最高法院45年台上字第1443號、79年台上字第5253號判例同此意旨）。

共同被告張顥譯攜帶之槍枝1 把，嗣經張顥譯拆裝為金屬滑套1 個、土造金屬槍管1 個、金屬槍身1 個、金屬楔型塊1 個、擊錘頂桿1 個等零組件放置，並經張顥譯自行提出後扣案，有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可稽（見他1324卷二第26至32頁）。

經本院當庭勘驗，勘驗結果為滑套、槍管、槍身皆為金屬材質，質地堅硬，且具一定重量，槍管係貫通，槍身長段為約19公分，槍枝握柄約為19公分（見本院卷第191 頁），是縱該槍枝組裝後無殺傷力，如持該金屬槍身攻擊人體，仍足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無疑。

又被告與共同被告張顥譯、張晉源、黃俊衞及真實姓名年籍不詳之男子一同前往大富豪酒店並均進入被害人所處之3 包廂內下手實施上揭強盜犯行，顯已達結夥三人以上。

是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人攜帶兇器強盜罪。

被告、張顥譯、張晉源、黃俊衞及不詳男子等人就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）被告前因①施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第601號判決判處有期徒刑8 月，經臺灣高等法院臺中分院〈下稱臺中高分院〉以101 年度上訴字第1580號判決上訴駁回確定；

復因②施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第791 號、第825 號合併判決有期徒刑9 月（共3 罪）、6 月（共2 罪），定應執行刑有期徒刑2 年10月，經臺中高分院以101 年度上訴字第1737號判決上訴駁回確定；

又因③施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第268 號判決有期徒刑9 月確定；

再因④施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第394 號判決有期徒刑8 月確定。

前開①②案經本院以102 年度聲字第132 號裁定定應執行刑有期徒刑3 年4月確定（下稱甲案）；

前開③④案經本院以105 年度聲字第1661號裁定定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定（下稱乙案）。

上開甲、乙案經接續執行，於105 年10月20日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於106 年4 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。

依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案得裁量是否加重最低本刑。

查被告所犯上開前開4 案施用毒品案件與本案加重強盜案件，罪質雖不相同，惟被告於106 年4 月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢後，短期間內即於106 年4 月20日再犯本案，仍有刑罰反應力薄弱之情形，爰依上揭規定加重其刑。

（三）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101 年度台上字第3089號判決參照）。

又結夥三人、攜帶兇器強盜罪之法定刑為「處7 年以上有期徒刑」，然同為加重強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍械或其他兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告與共同被告張顥譯、張晉源、黃俊衞及不詳男子強盜他人財物，固無足取，惟考量被告就客觀犯行大致上均供承不諱，僅爭執是否有變更為強盜之犯意，且本件被告等人原先謀議，係為竊取被害人包包內之契約文件。

又實施強盜犯行時，被告並無傷害被害人之行為，僅以徒手壓制被害人，並在一旁大聲叫囂，轉移被害人之注意力，亦未親自下手拿取被害人之財物，其所涉犯罪行為並非殘苛，亦未對被害人有所人身傷害，且被告係於事後始知悉共同被告張顥譯竟拿取被害人如此鉅額之財物。

本院認被告所犯之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之情，認為如處以法定最低刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

並依同法第71條規定，先加後減之。

（四) 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係因一時失慮，同意參與友人即共同被告張顥譯等人所謀議之犯行，而與張顥譯等人共同對素無怨隙及無債權債務糾紛之被害人竊盜，甚而提升為強盜之犯意，強盜被害人之財物，渠等犯罪之手段實值非難，所為對被害人造成心理之驚嚇非輕，並危害社會治安。

然本件強盜金額雖甚鉅，但下手實施拿取被害人財物者並非被告，被告僅獲得2 萬之報酬，被告於審理中已與被害人達成和解，有和解書影本在卷可憑（見本院卷第147 頁），被害人亦表示願意原諒被告，並請求對被告從輕量刑，暨衡被告自陳高職肄業之智識程度、目前從事看護工作，月收入約5 至6 萬，已婚，配偶再過幾個月將生產之生活狀況等一切情狀及檢察官意見，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

復按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。

查扣案之金屬滑套1 個、土造金屬槍管1 個、金屬槍身1 個、金屬楔型塊1 個、擊錘頂桿1 個等槍枝零組件，經共同被告張顥譯於警詢及偵查中供承係供本件犯行所用並為其所有（見他字1324卷二第22至25頁、第34至36頁），而非被告所有，亦無證據證明被告對該槍枝零組件有共同處分權，爰不予宣告沒收。

（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項前段、第38條之1第5項及第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種已經實現給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙過苛條款之適用，仍得以之調節而不沒收或追徵。

經查，被告本件犯罪所得為2 萬元。

惟被告已與被害人成立和解，並賠償被害人2 萬元，已如前述，倘於本判決再沒收此部分未扣案之犯罪所得2 萬元，對被告顯然過苛，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

（三）至扣案之條紋上衣1 件，乃被告日常穿著之衣物，雖係被告為本案犯行時所穿著，惟被告係以正常方式穿著，並非供被告遮掩樣貌所使用之物，究非供被告犯本案強盜罪行所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達提起公訴，由檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 田德煙
法 官 蘇品樺
法 官 李欣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 林明俊
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。