臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,侵訴,45,20191217,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度侵訴字第45號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳原章


選任辯護人 陳銘傑律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第12353 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年。

犯罪事實

一、乙○○於網路上自稱「陳謙壘」，為就讀大一之大學生，而於民國107 年10月間某日透過通訊軟體LINE與0000甲000000（94年2 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）認識後，兩人進而交往成為男女朋友，乙○○明知A 女當時為未滿14歲之人，竟基於與未滿14歲之人為性交行為之各別犯意，利用A 女下午放學後、補習前之空檔，分別於：（一）107 年10月31日下午5 時30分許，駕駛車牌號碼00甲0000 號自用小客車搭載A 女前往位於彰化縣○○鎮○○街00號之溪湖汽車旅館，在307 號房內未違反A 女意願，撫摸、親吻A 女之胸部及下體後，以其陰莖插入A 女陰道、口腔及以手指插入A 女陰道等方式，對A 女為性交行為1 次得逞。

（二）於同年11月2 日下午5 時30分許，駕駛上開自用小客車搭載A 女前往彰化縣○○鎮地○路000 號對面之空地旁，未違反A 女意願，在車內撫摸、親吻A 女之胸部及下體後，以其陰莖插入A女陰道、口腔之方式，對A 女為性交行為1 次得逞。

（三）於同年11月6 日下午5 時30分許，駕駛同部自用小客車搭載A 女前往上開溪湖汽車旅館，在302 號房內，未違反A 女意願，撫摸、親吻A 女之胸部及下體後，以其陰莖插入A 女陰道、口腔及以手指插入A 女陰道等方式，對A 女為性交行為1 次得逞。

二、乙○○明知A 女為未滿18歲之未成年人，竟基於製造少年猥褻行為之電子訊號之接續犯意，於兩人交往期間（107 年10下旬至11月6 日間），利用A 女年幼思慮未深，多次要求A女自行拍攝裸露胸部等身體部位之猥褻電子訊號影像圖檔傳送予其觀賞，A 女即依乙○○指示，分別在其學校廁所及其住處浴室內（地址均詳卷），使用行動電話照相裝置，接續拍攝其裸露胸部等身體部位之猥褻電子訊號影像圖檔數張（下稱不雅照片），並透過通訊軟體LINE傳送予乙○○觀賞。

三、案經A 女訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按就性侵害犯罪即觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪者，行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

且上開所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」揆諸性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；

行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。

查本案A 女係94年2 月間生，為12歲以上未滿18歲之少年，且為上開所定性侵害犯罪之被害人，而本院判決又屬必須公示之文書，茲為避免A 女身分遭揭露，關於A 女之姓名、年籍資料及住所等足資識別身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿。

至A 女之出生年、月部分，係認定本件行為之年齡所必須，屬被告本件犯罪之構成要件事實，於揭露之最小限度內，有詳予載明之必要。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官與被告及其辯護人均就後述被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，於本院審理時均明示同意有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均應有證據能力。

至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，渠等亦於本院審理時均明示同意有證據能力，且本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關聯性，並均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有證據能力。

三、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第108 、127 頁），核與證人A 女於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵卷第29至33頁、第35至39頁、第71至78頁、第151 至153 頁），並有扣案之被告手機及手機之數位採證勘查報告（見數採23卷第3 頁）、擷取報告（彌封）、監視錄影畫面翻拍照片、溪湖汽車旅館住房紀錄翻拍照片共10張、現場照片1 張、車輛詳細資料報表、google地圖（見偵12353 號卷第21至25、27、47、63頁）、彰化縣警察局溪湖分局性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表3 份、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局107 年12月17日刑生字第1078023475號鑑定書、A 女手機之數位採證勘查報告暨擷取報告、被告扣案手機之數位採證勘查報告暨擷取報告在卷可憑（見偵卷彌封資料第1 至3 、6 至8 、12至13、15至25頁反面、第30至35頁反面），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

又A 女係94年2 月間出生之人，有其上開真實姓名與代號對照表在卷可憑，被告於犯罪事實一所示時、地為性交犯行時，A 女確為未滿14歲之女子，且被告於本院審理時亦坦認知悉A 女就讀國二，知悉A 女之生日等語（本卷第131 頁），被告自知悉於附表編號1 至3 所示性交犯行前，A 女為未滿14歲之女子。

從而，本案事證已臻明確，被告附表所示之犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

四、論罪科刑

（一）兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。

其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。

而刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司法院大法官釋字第407 、617 號解釋、最高法院104 年度台上字第3330號判決意旨參照）。

本件被告要求A 女自行於如附表編號4 所示時、地，拍攝數位之不雅照片，性質上屬附著於通訊設備之電子訊號。

又保護兒童及少年免於任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權，觀諸前揭電子訊號，12歲以上未滿18歲之A 女，未以衣物遮蓋而裸露胸部及身體，此種未成年人裸露胸部及身體之數位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情；

被告要求A 女拍攝其不雅照片供己觀賞，在主觀上足以滿足被告之情色慾望，自屬猥褻行為之電子訊號。

（二）觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。

犯罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；

甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處罰之刑度。

詳言之：該條例第36條第1項，因屬基本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品，即可成立；

而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。

雖該條例第36條第1項所規範之文字為「拍攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項之句型屬主動式或被動式而有所不同，自觀諸該同例第36條第1項至第3項規定之文字結構自明；

是該條例第36條第1項之「拍攝、製造」應與該條例第36條第2項、第3項之「被拍攝、（被）製造」應屬相同之意，即行為人行為（含積極或違反被害人意願之行為）導致拍攝、製造兒少為猥褻行為之物品，而使兒少成為性剝削客體，即可成立；

且為達立法者立法目的，應不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。

況兒少自我拍攝、製造亦在「拍攝、被拍攝」、「製造、（被）製造」文義能涵攝範圍，而此文義解釋亦與上開立法目的相符，則兒少自己拍攝、製造猥褻電子訊號而供行為人觀看，為行為人行為（含積極或違反被害人意願之行為）所導致，則應該當該條例所定之「拍攝」、「被拍攝」、「製造、（被）製造」行為。

（三）查A 女因被告要求其拍攝不雅照片，且如果不拍的話被告會一直傳生氣表情之貼圖予A 女，A 女隨即自行拍攝如犯罪事實二所示之猥褻行為不雅照片予被告觀賞，此據證人A 女於偵查中證述屬實（見偵卷第75 頁），是難以排除A女斯時係為維繫與被告之關係，以致依被告之要求自行拍攝不雅照片予被告觀看，而非被告有採取同條例第36條第2項所規定「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」以及如同上開5 種例示積極手段之「以他法」所致；

復又無證據可以證明，自無法認定被告於A 女不拍攝不雅照片時會傳送生氣表情貼圖之行為，已該當同條例第36條第2項所規範之該等積極方式，是A 女依被告要求自行拍攝有關其本人為猥褻行為之不雅照片並傳送予被告觀看，應僅屬該條例第36條第1項之拍攝行為。

（四）核被告就犯罪事實一（一）、（二）、（三）所為，均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪。

就犯罪事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。

A 女依被告要求自行以手機拍攝不雅照片並傳送予被告觀看，應屬該條例第36條第1項之拍攝行為，已如前述，公訴意旨認此犯行係成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，尚有誤會，惟因其基本社會事實同一，本院於審理時亦已告知被告涉犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

（五）被告就犯罪事實一（一）、（二）、（三）所示犯行各次對A 女為性交前，所為親吻及撫摸A 女胸部及下體等身體部位之猥褻行為，應分別為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告基於同一對未滿14歲少女為性交之犯意，於犯罪事實一（一）所示時間、地點，先後以陰莖插入A 女陰道、口腔，及以手指插入A 女陰道之行為；

於犯罪事實一（二）所示時間、地點，先後以陰莖插入A 女陰道、口腔；

於犯罪事實一（三）所示時間、地點，先後以陰莖插入A 女陰道、口腔，及以手指插入A 女陰道之行為，分別為接續之性交行為，應僅各論以一罪。

被告就犯罪事實二犯行，於與A 女交往之密切接近期間內，多次要求A 女拍攝不雅照片，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認屬於接續之一行為，而僅論以一罪。

被告上開所犯4 罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

（六）又依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

而本件被告所犯上開各罪均係就被害人屬兒童及少年之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

（七）被告辯護人為被告辯護稱：被告有意願與告訴人和解，但因告訴人請求之金額，以被告能力沒辦法賠償，然被告確有意願和解，並非犯後態度不佳，且被告為單親，尚須扶養2 名未成年子女，且被告沒有前科為初犯，雖最後無法達成和解，仍請依刑法第59條酌減其刑等語。

按刑法第59條於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情、憐憫，審判者必須經通盤考量案發時之所有情狀後，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

經查，被告於案發時為40歲，大學肄業，屬智識正常之成年男子，A 女於案發時尚未滿14歲，兩人年紀相差甚大，智識程度相差更大，被告斯時應知悉A 女身心未臻成熟，對性行為尚未有自主能力等情，竟僅為逞一己性慾，利用A 女年幼可欺，以上開方式對A 女為性交行為，並要求A 女自行拍攝不雅照片供己觀賞，實對A 女之身、心及人格發展有不利影響。

是被告之犯罪動機及犯罪情節已難認輕微，客觀上無從認其犯罪時存有何足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因或環境，並無顯可憫恕之特殊情狀。

且被告無前科，僅可為法定刑內從輕科刑之準據，無法據此認其犯罪之情節有何情堪憫恕之情，被告辯護人請求依刑法第59條之規定酌減刑度，尚無足取。

（八）爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告利用A 女年紀尚幼，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，多次對A 女性交行為，並要求A 女自行拍攝不雅照片，戕害A 女之身心發展甚鉅，且被告育有與A 女年紀相近之未成年子女，竟仍對A 女為本件犯行，被告犯罪情節應屬嚴重；

並審酌被告無前科、大學肄業、現從事水電空調，無固定雇主，每日薪水新臺幣1,500 元至2,000 元，離婚，有2 個小孩，分別國小4 年級、2 年級，均由其與其父母共同照顧扶養，其父母均已勞保退休等一切情狀（見本院卷第136 頁），量處如附表主文欄所示之刑，並定如主文所示之應執行之刑。

五、沒收扣案之HTC 廠牌U11 行動電話1 支，為被告所有，供其實行附表編號4 所示犯罪使用之物品，應依刑法第38條第2項前段規定，於附表編號4 所示犯罪項下宣告沒收。

又附表編號4 所示犯行儲存於行動電話內之猥褻行為之不雅照片此種電子訊號，將併隨該行動電話而沒收，無庸就此再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收。

另告訴人用以製造不雅照片之oppo廠牌行動電話1 支，既經送請數位鑑定，且依卷內事證亦可認上開不雅照片均已遭刪除，故該等電子訊號即無庸宣告沒收。

另偵查彌封卷固附有含附表編號4 所示之數位照片擷取畫面之紙本資料及其餘經數位鑑定後還原之不雅照片，惟此均係警方基於採證目的所留存之證據資料，並非兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之物品，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，刑法第11條前段、第227條第1項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉欣雅提起公訴，檢察官李莉玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 張琇涵
法 官 范馨元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
書記官 許原嘉

附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。

附表：

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│編號│         犯行       │           主文               │
├──┼──────────┼───────────────┤
│1   │犯罪事實欄一（一）  │乙○○對未滿十四歲之女子為性交│
│    │                    │，處有期徒刑肆年。            │
├──┼──────────┼───────────────┤
│2   │犯罪事實欄一（二）  │乙○○對未滿十四歲之女子為性交│
│    │                    │，處有期徒刑肆年。            │
├──┼──────────┼───────────────┤
│3   │犯罪事實欄一（三）  │乙○○對未滿十四歲之女子為性交│
│    │                    │，處有期徒刑肆年。            │
├──┼──────────┼───────────────┤
│4   │犯罪事實欄二        │乙○○犯製造少年為猥褻行為之電│
│    │                    │子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。│
│    │                    │扣案之HTC 廠牌U11 行動電話壹支│
│    │                    │，沒收。                      │
└──┴──────────┴───────────────┘