臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,易,1228,20191223,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第1228號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃國軒


指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108 年度偵字第8981號），本院受理後（108 年度簡字第2019號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

黃國軒無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃國軒基於賭博之犯意，分別於民國108 年1 月22日、108 年1 月24日、108 年2 月9 日，在其彰化縣○○鎮○○路0 段00號住處附近，以其配偶紀美玲所申辦之行動電話門號0000-000000 號LINE通訊軟體，將簽賭資料傳送至供不特定賭客公開簽注之組頭陳貞穎（所涉賭博罪嫌，已由檢察官另案偵辦）所持用之行動電話門號0000-000000 號申設LINE通訊軟體之方式，向陳貞穎簽賭六合彩，雙方賭博方式是利用香港六合彩開獎之號碼對獎，由被告以每注新臺幣（下同）80元，向陳貞穎簽賭「二星」、「三星」，如簽中者，分別可得5,700 元、5 萬7,000 元之彩金；

如未簽中者，下注賭金悉歸陳貞穎所有，以此方式與陳貞穎賭博財物。

因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。

二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

三、公訴人所指之犯罪事實，雖經被告迭於偵查及本院審理時坦承在案，且經證人即上游組頭陳貞穎、證人即被告之配偶紀美玲於警詢證述明確，復有被告與陳貞穎所有之行動電話翻拍照片（LINE簽賭訊息）、被告持用上開手機之通聯調閱查詢單附卷可以佐證，至為明確，而堪認定。

四、然而，本院認為，被告使用LINE與陳貞穎簽賭，並不該當刑法第266條第1項前段之賭博罪，應屬行為不罰，主要的理由在於：㈠按刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

從條文結構與文義看來，並不是所有的賭博行為，都會成立賭博罪，立法者設有特定的行為情狀，只有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，才會構成本罪，值得注意的是，立法者並未使用「公然」的要件，所以即便是行為人在特定或不特定之人得以共見、共聞的狀態下賭博財物，也不會構成本罪，例如：在已經打烊的商店內賭博，路人經過商店，可以見聞，並不會成立賭博罪（這裡可以參考司法院院字第1403號解釋的事實與理由）。

據此，「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念，並不等同於「公然」，在具體論證是否成立本罪時，應當加以區辨，刑法第266條第1項前段的賭博罪，並非「公然」賭博罪。

㈡何謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」，最高法院107年度台非字第174 號判決認為：「所謂『公共場所』，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂『公眾得出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。」

然而，拜科技進步之賜，賭博的方式已有所轉變，從早期的賭客與組頭面對面簽賭，演進到使用室內電話簽賭、傳真機簽賭，後因網路科技日新月異，賭博方式進化到持用手機通話簽賭、網路簽賭、手機通訊軟體簽賭，這種遠距離傳輸的簽賭方式（為了說明方便，以下稱科技簽賭），組頭與賭客並未直接碰面，雙方在各自的空間下注、收注，是否符合在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博的概念，備受挑戰。

㈢從立法沿革看來，刑法第266條第1項賭博罪的構成要件，從24年7 月1 日立法施行以來，未曾修正，以當時社會生活環境來看，沒有網路、行動電話、傳真機，立法者在立法當時，根本不可能將科技簽賭方式，預設為成罪範圍，就當時的時空背景與中文文義看來，「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應該指「物理性的場域」，是否可以擴及至「抽象性的場域」，實有疑義，如此解釋，恐怕已經超過立法者的主觀意思與文義解釋最大射程範圍，而有違反罪刑法定主義之嫌。

㈣從規範保護目的而言，賭博罪的保護法益，主要有：「維護善良風俗（勤勞生活之道德）」、「避免引發其他犯罪（處罰前置化」、「保護個人財產遭不當剝奪」三種看法。

目前多數看法將賭博罪的保護法益定位在維護善良風俗，但風俗隨著時代演進有所不同，能否成為刑法保護法益，實有疑問，因為，現在多數人認為的善良風俗，未必是正確的核心價值（例如：美國的黑白種族隔離政策迄今不過50年，當時被認定為良善的風俗，又例如臺灣女子穿著迷你裙，在約莫40年前，也被認為是違反善良風俗），且如果賭博破壞善良風俗，國家主導的彩券賭博，也明顯違反善良風俗，卻可以公然為之，賭客、組頭均不成立犯罪，如此差別待遇，明顯違反平等原則，因此，此種說法，並不可採。

至於刑罰前置化的看法，似乎將刑罰過於前置，違反法益保護的必要性，且因為賭博容易導致其他犯罪的假設，欠缺實證，可能是出於主觀想像。

因此，在合憲的前提下，保護個人財產遭不當剝奪，應當是賭博罪的保護法益，從比較法看來，德國學說與實務，亦採取這樣的看法。

基於這樣的理解，如果行為人的賭博行為金額不高，即便賭輸，也不會對整體財產造成嚴重威脅，是否能成立賭博罪，則生疑問，以比較法而言，德國實務、學說提出「賭注輕微性」的概念，認為賭注輕微，不成立賭博罪（至於輕微性是以一般理性之人為標準，還是以具體行為人為準，則是另一個爭點），我國刑法第266條第1項但書亦有類似規定，在解釋上，基於上開合憲、合乎規範目的的解釋，應將供人暫時娛樂之「物」的概念，放寬至「金錢」，至於「暫時娛樂」，或亦可理解成「賭注輕微性」。

據此，從本罪的保護法益為「保護個人財產遭不當剝奪」看來，無法從規範目的，具體論證「公共場所」或「公眾得出入之場所」是否包含「抽象性的場域」，因為保護個人財產，與公眾是否可以見聞無關。

㈤另從賭博罪的立法沿革觀之，一直到17年的舊刑法為止，賭博罪中均未設有「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件，直到7 年提出的刑法修正案中，始見以「賭博罪範圍太廣，實際尚難於適用，幾成具文。

在公眾場所賭博貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公眾場所，為禮教輿論始得防閑之，非刑法所能力也」為由，建議於「公眾場所」賭博，始處罰。

其後於24年現行刑法立法時，才於賭博罪中，加入場所之情狀要素（可見張天一，新型態賭博方式於賭博罪章之適用問題- 評臺灣臺北地方法院104 年度簡字第158 號判決暨臺灣高等法院104 年度上易字第1975號判決，月旦裁判時報，第72期，2018年6 月，第48頁），姑且不論立法者誤認賭博罪的保護法益為「善良風俗」，至少從當時立法背景看來，因為實務查緝不易（實際尚難於適用、幾成具文），且在公眾場所賭博，造成人潮聚集圍觀，大家可以共見、共聞，對於社會影響太大（貽害社會較甚），立法者才會將場所之情狀要素，列為賭博罪的構成要件。

因此，只有在物理性的公眾空間賭博，才會造成人潮圍觀，不想賭的、想賭的，都可以共見、共聞，如此才有破壞善良風俗可言，隱密、封閉型的簽賭，不會有圍觀的可能，應該不是立法者當初想要處罰的範圍，從此理解，科技簽賭，雙方未見面，不會讓人圍觀，這樣的賭博模式，查緝更難，依據當時立法沿革看來，不應動用刑罰。

㈥立法者另在刑法第268條，針對提供賭博場所的行為人加以處罰，從條文結構看來，立法者在刑法第268條使用「提供賭博場所」的文字，並未加入「公共」或「公眾得出入」的要件，因此，在概念理解上，刑法第266條第1項之「場所」與同法第268條之賭博「場所」，並不相同，應該各自獨立判斷成罪要件。

以本案LINE簽賭的事實看來，組頭或可成立提供賭博場所罪，但組頭與賭客是否會成立賭博罪，必須另外檢驗雙方簽賭的「地點」，是否在「公共場所」或「公眾得出入之場所」，而賭博罪是必要共犯，組頭與賭客的賭博地點，應當要合致，兩人都要成立犯罪，在事實認定與論證上，首先必須先界定，雙方賭博的地點在哪裡。

在現實簽賭的基礎上，賭博地點可能是：「賭客下注邀約處」、「組頭收注承諾處」、「抽象網路空間」（LINE視窗中），前兩者是物理性場域，後者為抽象性場域，但個案之中，究竟要以何處作為判斷標準，本院迄今無法找出任何實質、有說服力的理由，畢竟若以「賭客下注邀約處」為標準，對組頭而言，賭博地為收牌地點，怎麼會是在賭客下注處賭博，若以「組頭收注承諾處」為標準，賭客明明是在自己所在地下注，怎會分身跑到組頭所在地下注，這樣的解釋，對雙方而言，恐怕是一件很荒謬的事情，尤其刑罰的明確性應當被嚴格檢視，賭客、組頭於簽賭當下，應該無法理解為何會透過科技的傳輸，將自己飛越到他人的所在地進行賭博。

而且，科技賭博，涉及通訊，憲法保障隱私權、秘密通訊自由，剛好與「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念相左，如果我們承認組頭、賭客對賭當下，他們的所在地（物理性場域）或LINE網路空間（抽象性場域），都符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念，此一場所將欠缺合理隱私期待，國家機關可能任意進行干預，偵查機關不用搜索票、監聽票，都可以任意搜索、窺探對話內容，這樣的解釋，恐怕與憲法保障隱私、秘密通訊自由的立場相左，我們也無法接受這樣的結論。

㈦最高法院108 年度台非字第148 號判決，曾針對與本案案例基礎事實相同的LINE賭博，表達過相當精采的法律意見，該則判決認為：「刑法第266條第1項規定『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』

立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。

惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；

又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。

是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。」

本院認為，此一見解容有商榷之餘，主要理由在於：⒈在九州娛樂城網路賭博案，最高法院107 年度台非字第174號判決，主要從賭博方式的封閉、隱私性的觀點，認為行為人在家上網賭博，並不會成立賭博罪。

雖然該案與本案的事實不同，但兩者都是透過科技簽賭，九州娛樂城亦有實際架設網路伺服器、金錢匯算的物理性地點，此與本案法律基本爭點事實，並無不同，最高法院在此，似乎亦有不同的看法。

⒉上開最高法院108 年度台非字第148 號判決曾援引3 則司法院解釋為論證基礎，其中院字第1371號解釋，案例事實是：行為人沒有親自去會場賭博，而是透過「跑風者」代為簽賭，該則解釋認為，行為人以自己犯罪之意思參與其中，仍構成賭博罪之正犯（24年11月30日做成之解釋），從這裡看來，該則解釋的基本事實為：行為人透過中間人在會場對賭，賭博方式為面對面簽賭，地點在公眾場所，此與上開判決的基礎事實，已有不同，能否直接引用該解釋之法律意見作為論證基礎，容待商榷。

其餘2 則解釋，則在強調應該審視賭客賭博的地點，是否符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件，似乎與上開法律爭點的論證，並無太多關連。

因此，最高法院108 年度台非字第148 號判決認為LINE賭博的行為人，構成賭博罪的論理依據，主要為院字第1371號解釋，但該則解釋的基礎事實，與上開判決的案例事實不同，似乎無法直接引用。

⒊最高法院108 年度台非字第148 號判決認為，應該以「組頭收注承諾處」為是否構成公眾場所的判斷標準，但從該則判決的案例事實看來，原確定判決似乎沒有認定，該案行為人簽賭時，組頭「人」在何處，畢竟科技簽賭的特性，在於簽賭時間、地點的任意性，組頭接受承諾簽賭的地點，可能在外，也可能在住處，也可能在經營地，任何地方都有可能，如果當時承諾地不是在自己住處，而剛好是在友人家，該友人住處，似乎不會被認定是「公共場所」或「公眾得出入之場所」，因此，如果我們要採取這樣的標準，似乎應該再深論組頭收受承諾簽賭的地點在何處，這樣的理論才會一致，且採取「組頭收注承諾處」為判斷標準，除了會有上開論述的論理盲點外，賭客成罪與否，竟取決於簽賭當時「組頭人在何處」，這是行為人無法控制、支配的因素，既然行為人無法控制、支配風險的實現，就不應該成為成罪的理由，甚且，組頭在經營地承諾收注，就成立賭博罪，組頭剛好不在經營地承諾收注，就無罪，兩者基本簽賭模式相同，卻有不同判決結果，差別待遇本身，欠缺合理連結，亦難逃違反平等原則的指摘。

㈧從而，本案涉及LINE賭博，從卷內證據資料看來，被告與上游組頭是在一對一的LINE對話視窗對賭，為封閉、隱密的場域，本院從上開具體的論證，認為刑法第266條第1項的「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應限於物理性的場域，只有行為人與賭客見面對賭，才會有上開條文適用的可能，填補可能的法律處罰漏洞，從來不是、也應該不是司法者的任務，我們不應該放棄罪刑法定的基本要求，過於擴張的解釋，可能讓立法者怠惰，也讓人民失去處罰的可預測性，更違反權力分立的憲法要求。

五、綜上，公訴人所舉之上開證據，雖然已經證明被告使用LINE與上游組頭陳貞穎對賭，但此一賭博方式，與刑法第266條第1項前段之行為情狀要件不合，應屬構成要件不該當，核屬行為不罰（這裡可以參考最高法院108 年度台非字第30號判決關於「預備」竊盜應屬行為不罰的說明，該案檢察官已經證明被告客觀行為，但因被告尚未著手於竊盜行為，與竊盜未遂之構成要件不合，且竊盜不處罰預備，故屬行為不罰，此與本案檢察官已經證明被告用LINE賭博，但構成要件不該當的基礎事實相同，自可參照），應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王銘仁聲請以簡易判決處刑，檢察官陳詠薇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
刑事第五庭 法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書記官 蔡亦鈞