臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,易,321,20190422,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第321號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 雲俊峰


上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第1654號），本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，不應適用簡易程序判決情形，改依通常程序審判，判決如下：

主 文

雲俊峰無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告雲俊峰基於賭博之犯意，分別於民國107年1月8日、107年1月10日、107年1月13日、107年1月15日、107年1月20日、107年1月22日、107年1月25日、107年1月26日、107年1月27日、107年1月28日、107年1月31日、107年2月1日、107年2月6日、107年2月7日、107年2月10日、107年2月13日、107年2月14日、107年2月16日、107年2月22日，在彰化縣鹿港鎮內及其他不詳處所等處，以電腦或其所持用門號0000000000號之行動電話，透過網際網路連線登入「九州娛樂城」運動簽賭網站而與該賭博網站經營者賭博。

其等之賭博方式，係由被告先向該網站申請會員帳號並登入該網站，且將其所欲兌換為下注點數之款項，自其在中華郵政股份有限公司鹿港草港郵局開設之帳號00000000000000號帳戶（下稱鹿港草港郵局帳戶），轉帳匯款至該賭博網站經營者所指定之國泰世華商業銀行股份有限公司太平分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華帳戶）、合作金庫銀行股份有限公司大發分行帳號0000000000000號帳戶（下稱合作金庫帳戶）、兆豐國際商業銀行股份有限公司帳號0000000000號帳戶（下稱兆豐銀行帳戶；

以上3帳戶申設人涉嫌賭博部分，另案偵辦）等帳戶以兌換為下注點數後，再由被告分別於前述日期，在該網站內下注賭玩足球賽事，而以足球賽事之比賽成績與該網站對賭，並依比賽結果決定下注之輸贏，若被告猜中比賽結果，可贏得該場比賽指定賠率之賭金；

若未猜中，則其所押注款項悉歸該網站所有。

因認被告係涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。

本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。

又關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

同法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

，為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

，則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度臺非字第174號判決可資參照）。

四、檢察官認被告涉犯上揭賭博罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述、九州娛樂城網站之網頁擷取畫面5張、鹿港草港郵局帳戶之開戶基本資料、客戶歷史交易清單各1份，為其論據。

經查：被告利用網際網路，向「九州娛樂城」運動簽賭網站申請取得會員帳號後，於上開時、地，登入該網站並輸入帳號賭博，賭博方式係由被告在該網站內下注，以投注足球賽事為賭博標的，以足球賽事之比賽成績與該網站經營者對賭，依比賽結果決定輸贏，若被告猜中比賽結果，可贏得該場比賽指定賠率之賭金；

若未猜中，則被告所押注款項悉歸該網站經營者所有之事實，雖據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、九州娛樂城網站網頁擷取畫面5張在卷可佐，此部事實固可認定。

惟被告既係於登入網站並輸入所申請帳號後，直接下注與網站經營者對賭，此種登入後與對向之網路經營者傳遞訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，以此種方式交換之訊息具有隱私性，被告利用此方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，實不具公開性，尚難認符合刑法第266條第1項規定之公共場所或公眾得出入之場所之要件。

又刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。

從而，本件被告登入網站並輸入所申請帳號之行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。

至被告於本院審理時雖陳稱「認罪」等語，然尚難以被告此部分陳述，遽為不利被告之認定。

五、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足以證明被告確有於公共場所或公眾得出入場所賭博之犯行。

本件既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡勝浩聲請簡易判決處刑，檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 22 日
刑事第九庭 法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日
書記官 林子惠