臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,易,342,20190819,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第342號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃小鳳


選任辯護人 游啟忠律師
游佩儒律師
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4928號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○明知丙○○（所涉被訴之通姦部分，告訴人撤回告訴而經本院為不受理判決）係有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於民國107年月13日不詳時間，與丙○○在位於臺中市○區○○路0段00號之簡愛商務汽車旅館（下稱：簡愛汽車旅館）之某房間內，為性交之姦淫行為1次。

二、案經丙○○之配偶甲○○委由李國源律師、廖本揚律師（原亦委任蕭智元律師，然於本院訴訟進行中解除委任）為告訴代理人及訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、刑法第239條對通姦、相姦者處以罪刑，並無違憲：按「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障(參照本院釋字第362號、第552號解釋)。

婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。

性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序、公共利益之前提下，始受保障。

是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。

婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。

刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。

為免此項限制過嚴，同法第245條第1項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背」，為司法院大法官會議第554號所明文解釋。

且婚姻與家庭應受維護之價值，迄仍為我國社會所重視。

對婚姻以外之性行為即通姦、相姦行為是否處以刑罰，立法者原有裁量、形成自由，其規範之法定刑僅為1年以下有期徒刑，為免限制過嚴，兼設有告訴乃論之機制予以衡平，尚無逾越立法形成自由之空間及比例原則，並無立法裁量違法、濫用之情。

辯護人雖提出有認為刑法通姦、相姦罪規定違憲之其他法院判決（臺灣臺北地方法院107年度易字第1720號）闡述之意見，然本院就此部分之見解尚與該判決不同，自無由裁定停止審判而聲請釋憲，附此敘明。

二、本院未禁止辯護人等為被告乙○○辯護之理由：㈠查被告乙○○與同案被告丙○○選任同一辯護人即游啟忠律師為其等辯護，嗣告訴人甲○○對同案被告丙○○撤回告訴而經本院為不受理判決後，被告乙○○又委任與其辯護人游啟忠律師同一事務所之游佩儒律師為其辯護人。

檢察官於本院受理案件之初，雖以被告乙○○與同案被告丙○○間有潛在利益衝突，訴訟過程中可能有一方之答辯方向會改變，而主張其2人不宜選任同一位辯護人即游啟忠律師為其等辯護。

惟按刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設；

刑事被告之防禦權乃係憲法保障訴訟權之核心內涵，受辯護人協助的權利即為防禦權的核心之一，刑事被告在訴訟上有倚賴其所信賴之辯護人為其辯護之權，此為人民依憲法第16條享有訴訟基本權之延伸，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判。

將辯護人（依本案而言，被告係選任律師為其辯護人，是以下爰不就選任非律師為辯護人之情況為論述）排除以完全免除辯護人參與訴訟程序，被告防禦權之行使極可能受有影響，蓋被告與辯護人間具相當信賴關係，始能暢所欲言，以充分獲取辯護人之有效辯護，俾行使其防禦權，縱使另行替換辯護人，與特定辯護人之信賴關係，也可能無法替換，其中以選任辯護人尤然，且一旦將辯護人排除，被告之前為訴訟防禦所投入之努力將可能白費而須從頭開始，對被告而言，亦有相當影響。

因之法院對於被告之選任辯護人，自不得任意予以排除。

有關排除辯護人機制，我國刑事訴訟法可見於第28條關於辯護人人數之限制規定、第31條第3項關於強制辯護案件共同被告利害相反之指定同一辯護人之限制規定，然就非強制辯護案件則尚乏明文。

於非強制辯護案件，被告原即有要不要，及要選任何位辯護人之選擇自由及權利，其既都可選擇完全不委任辯護人協助其辯護，則於其選任辯護人為其辯護時，法院就其信賴而委任何位律師為其辯護，原則上不應介入禁止而排除之，倘辯護人有懈怠、疏忽，致委託人即被告受損害者，依律師法第25條規定，辯護人應自行負損害賠償之責；

惟刑事審判不免具有公益色彩，於牽涉重大公益時，仍應例外由法院得以排除選任辯護人，惟法院考量是否排除時，應慎重審酌被告防禦權之保障、重大公益目的及比例原則、辯護人是否已有違法或重大不當（例如：辯護人為共犯、勾串、教唆偽證或故意隱匿證據、同一事件接受相反利害之被害人、犯罪行為人之委任，影響委任人權益等）之情，而嚴重影響被告防禦權之行使、真實發現及法院審判之公平等。

㈡查被告乙○○、同案被告丙○○雖自本案偵查至本院受理時，始終否認犯行，然檢察官起訴時，已提出同案被告丙○○經告訴人錄音之審判外自白為證據，是尚難當然以其2人均否認犯行而遽認其等已毫無潛在利害相反之情。

為審判之公平及保障其等防禦權之行使，本院於第1次準備程序之前，即已責由書記官分別通知其2人及其等選任之辯護人游啟忠律師應予考量其等可能有利害衝突、審酌避免委任同一辯護人，並於準備程序期日向被告乙○○、同案被告丙○○確認是否已考量上情，然被告乙○○、同案被告丙○○經確認後，仍堅持選任同一辯護人游啟忠律師為其等辯護，游啟忠律師也堅持接受其等委任。

本院審酌本案並非強制辯護案件，其等被訴之通姦、相姦罪，亦係法定本刑1年以下有期徒刑之輕罪，罪質上，侵害之法益相對輕微，並未牽涉重大公益，且其等自始均否認犯行，同案被告丙○○之審判外自白已有錄音客觀呈現，於訴訟程序中之利害相反情節當屬輕微，委任同一辯護人並未嚴重妨害其等獲取有效辯護之權利，告訴人及告訴代理人就其等委任同一辯護人，亦表示無意見（本院卷一第105頁）。

是在斟酌上情、排除辯護人對其等防禦權之影響、發現真實及審判公平性，以及比例原則，認尚無必要禁止被告乙○○、同案被告丙○○選任同一辯護人游啟忠律師之必要，且嗣丙○○經本院為不受理判決後，也無禁止被告乙○○選任與游啟忠律師為同一事務所之游佩儒律師為其辯護之必要。

至倘辯護人等有違反律師倫理規範30條第1項、第3項規定之情形，其可能之法律效果乃為律師法第39條第3款應付懲戒，依律師法第40條規定，此部分移送及判斷之權責均非本院，然地方檢察署係移送之權責機關之一，附此敘明。

三、證據能力:本判決下列引用以認定被告乙○○犯罪事實之證據，均具有證據能力:㈠證人甲○○所提渠手機內之錄音（含轉檔成光碟之錄音，下同），具有證據能力:1.按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以「國家機關」在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人之錄音蒐證行為，乃不同於國家偵查機關之執行通訊監察應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之。

「偵查機關」違法偵查蒐證適用刑事訴訟法「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻檢警調等機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義，自與「私人」不法取證係基於私人之地位，侵害「私權利」有別。

蓋私人(非法)取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，然私人不法取證並無普遍性，且對方私人亦得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

是「偵查機關違法」偵查蒐證與「私人不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向，應非可等量齊觀，「私人不法取證」，自難以「證據排除法則」作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

是私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備「任意性」者，非使用暴力、刑求等方式而取得，自可為證據。

再者，私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆，亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。

而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求。

至於利用電話通話或兩人間之對（面）談，並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用(最高法院97年度台上字第734號、98年度台上字第578號、101年度台上字第5182號判決，均有相同意旨可資參照）。

2.查證人甲○○手機內之錄音（含轉檔成光碟之錄音），係證人甲○○於107年1月14日、同年3月5日在住處與配偶丙○○對話時所錄下而提出，此經本院當庭勘驗渠手機之該等錄音檔所在及其錄製時間、內容無誤，並轉檔成錄音光碟及製有勘驗筆錄、擷取渠手機錄音檔所在及錄製時間之照片存卷可憑（本院卷一第263、266至281、285、325至335、340至350、355頁）。

證人甲○○該等錄音並非國家機關基於公權力之行使取證，雖未經丙○○之同意所錄(此經證人甲○○證述在卷)，然與有配偶之人相姦係不法行為，證人甲○○為維護自己權益而蒐證錄下自己與配偶之對話（此經證人甲○○證述在卷《本院卷一第468至469頁》），尚非「無故」為之，並無觸犯刑法第315條之1妨害秘密罪及違反通訊保障及監察法可言，該等錄音自與違法取得之證據有別，非無證據能力，尚不能僅以未經對話之另一方同意所錄，即適用刑事訴訟法證據排除法則之相關規定而予以排除證據能力。

又經本院當庭勘驗該等錄音，107年1月14日部分，其錄音連續，對話前後一貫，證人甲○○幾乎邊哭邊講，丙○○講話條理清楚，並能針對證人甲○○之問題回話，有時也會反駁證人甲○○之話語，並無疲勞或意識不清楚的樣子，全程均係出於丙○○自己自由意志所述，未見有何遭強暴、脅迫、恐嚇、詐術或其他不法行為的對待，兩人前面之談話氣氛及語氣均和緩，後面丙○○之語氣則轉而大聲，態度也轉為兇及嚴厲等情；

107年3月5日部分，其錄音連續，對話前後一貫，兩人談話氣氛及語氣均和緩，丙○○講話條理清楚，並能針對證人甲○○之問題回話，且語帶撒嬌口吻，並無疲勞或意識不清楚的樣子，乃均出於丙○○自己自由意志所述，未見有遭強暴、脅迫、恐嚇、詐術或其他不法行為的對待等情，乃分別經本院當庭勘驗明確，製有前述卷附勘驗筆錄可憑（本院卷一第266至281、325至335、340至350頁），並無辯護人及丙○○所稱丙○○當時係在被告訴人脅迫、疲勞訊問而被逼的情況下陳述之情。

茲審酌該等錄音（含轉檔成光碟之錄音）之證據，係以電子設備，忠實的將兩人當時之談話情境內容予以錄音，並非偽造、變造所取得，且與證明犯罪有相當之關聯性，復經本院依法勘驗及踐行法定調查程序，是認均具有證據能力。

被告乙○○及其辯護人以該等錄音未經丙○○之同意而錄，且丙○○當時係在被告訴人脅迫、疲勞訊問之情況下所為，而主張無證據能力云云，要屬無稽。

至辯護人雖又主張上開丙○○錄音內容所述，係在被告訴人誘導之情況下所為，而主張無證據能力云云，然查，即使證人甲○○當時詢問丙○○之問題，或帶有誘導提問之情，然「私人」間之對話，法無明文禁止不能為誘導式提問，是丙○○此部分陳述，是否係在誘導式提問下所為，僅為證據證明力之問題，尚與有無證據能力之判斷無涉，辯護人就此所辯，亦屬無稽。

㈡證人甲○○所提渠手機內LINE之所有相關訊息(含擷取照片)、與丙○○間之簡訊往來訊息(含網頁資訊、文字及照片《被告乙○○與丙○○間裸體交疊照片》），均具有證據能力：1.按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153號判決要旨可資參照）。

2.查證人甲○○所提渠手機內LINE之所有相關訊息(含擷取照片)，或是自己LINE帳號資料；

或係渠與被告乙○○（其上顯示帳號名稱為「時尚韓風精品服飾」、「沒有成員」、「乙○○」）間往來之LINE相關訊息資料【查被告乙○○雖否認其上顯示之「時尚韓風精品服飾」、「沒有成員」、「乙○○」等帳號為其使用及否認與證人甲○○曾有LINE往來聯繫，然其所辯不足採，理由詳下列「認定犯罪事實所憑之證據及理由」欄所載】；

或係透過渠手機LINE軟體所可觀覽之被告乙○○使用之LINE帳號相關主要頁面資料【查被告乙○○雖否認證人甲○○可以觀覽其使用之LINE帳號「貝蒂 韓國服飾連線 （下稱：貝蒂韓國連線）」、「貝蒂 精品服飾 （下稱：貝蒂精品服飾）」相關主要頁面資料，辯稱：我沒有加甲○○為我的LINE好友，她不是我的好友，不能看我的LINE帳號相關主頁資料云云及否認「時尚韓風精品服飾」是伊。

然查，依本院當庭勘驗證人甲○○之手機，在被告乙○○並未加渠為好友之情況下，證人甲○○手機上LINE好友名單確顯示有被告乙○○承認使用之上開2帳號(本院卷二第239頁)，且查諸證人甲○○所提卷附被告乙○○此2帳號之LINE主頁相關資料(即本院卷二第101至111、127至141頁)，亦確是被告乙○○使用上開2帳號之LINE相關資料，此經被告乙○○自承在卷(本院卷二第35至36、243頁)，其上之主頁貼文及「時尚韓風精品服飾」之主頁貼文（本院卷二第127至131、137至141、115至117頁），更均顯示有地球之圖樣，足徵被告乙○○該等帳號之該等LINE資料均係設定向所有人(自是包括證人甲○○)均公開，且此由被告乙○○所述:補證10p15、19(即被告乙○○上開LINE帳號主頁資料)上面所示(留言者)「添元」不是我好友(後改稱：我從上面看不出來是不是我的好友，要看我的手機)，有時候會有一些人跑出來留言，我也沒有辦法等語(本院卷二第35至36頁)，意指有時會有被告乙○○不認識而非LINE好友之人至其主頁留言之情，可得印證。

則證人甲○○透過自己手機點入渠LINE所示該等好友帳號(被告乙○○上開各帳號)而觀覽該等帳號主頁公開之相關貼文資料，尚難謂未經被告乙○○同意而為，且渠為蒐證，進而持自己手機以科學、機械之方式予以擷取拍照存證並列印，亦難認係違法取證。

又證人甲○○提出前述自己LINE帳號資料，及渠與被告乙○○間往來之LINE相關訊息資料，係為蒐證被告乙○○之相姦犯行，亦非「無故」為之，也無觸犯刑法第315條之1妨害秘密罪及違反通訊保障及監察法可言，該等證據自亦非違法取證之證據。

綜上，本院審酌甲○○所提渠手機內LINE之所有相關訊息(含擷取照片)，並非違法、偽造、變造取得，復與證明犯罪具相當之關聯性，且經本院依法勘驗及踐行法定調查程序，是認均具有證據能力。

被告乙○○及其辯護人以該等證據未經被告乙○○之同意而取得，而主張無證據能力云云，要無可取。

3.查證人甲○○所提渠手機內與丙○○間之簡訊往來訊息(含網頁資訊、文字及照片《被告乙○○與丙○○間裸體交疊照片》），確為證人甲○○與丙○○以手機相互發送，此經證人甲○○證述在卷，且經本院當庭勘驗證人甲○○之手機確認有與丙○○間有該等簡訊往來訊息無誤，並製有勘驗筆錄及擷取簡訊訊息照片在卷可佐（本院卷一第263、287至309頁），丙○○亦坦認係自其手機所發（本院卷一第264、487頁），雖其否認為其本人發出，然並無提出相當證據以實其說(查其手機雖經本院當庭勘驗並無密碼設定，然無從以此即認該等訊息均非其所發)，本院審酌手機為其所有並管領使用及支配，該等簡訊訊息中其與甲○○對話內容前後自然，其亦證述：曾與甲○○談到有關被告乙○○係大陸籍依親來台之身分，甲○○會去調查被告乙○○之身分、來歷，她會去網路抓一些資料，會告訴我她查到什麼。

她提告之前，我有告訴她被告乙○○是依爺節的親，我在地檢署開庭時，才知道被告乙○○是陸配等情（本院卷一第488至489頁），也核與該等簡訊訊息中甲○○傳給丙○○此部分渠所查之有關大陸籍配偶在台相關之網頁資訊確實有關；

佐以丙○○於107年1月14日、同年3月5日與證人甲○○上開錄音對話中，不諱言多愛1個人(即被告乙○○)，就其與被告乙○○間之性行為、性行為後之舒服感受及所知被告乙○○胸部及下體之身體特徵等事，也均告訴甲○○，則其會簡訊傳送其與被告乙○○裸體交疊照片予甲○○及討論其與被告乙○○之事，乃非無跡可循。

綜合以上事證，堪認該等簡訊訊息均係丙○○所發。

且由丙○○在知道自己同遭甲○○提告後，甚為憤怒不滿【丙○○迭傳送簡訊怒罵甲○○以:「吃我的喝我的，你告我...」、「我們到此為止」、「我會準時出庭」、「...我現在很恨你，我不會再為你付出，再對你心軟，幹，賤女人，吃我用我的，還告我，賤女人」、「我不會原諒你...」、「我不會回去了...」、「...我不再愛你了，你告我，讓我上法院，我也不在乎了，我會快準備錢請律師，和你周旋到底...」、「我勸你馬上撤告，不要自誤誤人...」、「你告我，我一定會和你玩到底」、「你走著瞧，你不要怪我，賤人」、「你不撤告就是不認同我的努力」、「...只要我到了偵庭，我就六親不認，因為我已經走頭無路，我沒有選擇...」等情，有該等簡訊截圖在卷可參(他卷第64至76頁、偵卷173至199頁。

此部分證據，被告乙○○及其辯護人均同意或未爭執證據能力《本院卷一第103頁、卷二第243至246頁》】)，向甲○○表明「到了偵庭，我就六親不認」；

及其繼於本院陳稱:我認為本案是家事，不希望鬧到法院...我希望事情趕快了結...假如乙○○為我背了這個罪名，她以後還要嫁人，我在良心上對不起她等語（本院卷一第261頁），益徵其上開否認傳送簡訊等情，純屬卸責、迴護被告乙○○之詞，並不可採。

是被告乙○○及其辯護人以該等簡訊並非丙○○所發或經其同意所發，而主張無證據能力云云，要無可採。

㈢本案下列引用認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據，被告乙○○及其辯護人或均同意具有證據能力，或均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷一第103頁、卷二第243至249頁），茲審酌該等證據並無不法或不適當取供之情況，取得之過程亦查無違法或瑕疵，並經本院依法定調查證據程序調查之，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據並無不當，是認該等證據均具有證據能力。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告乙○○固承認其與丙○○在被提告之前，於105年12月開始交往，期間曾一起在某汽車旅館內拍攝兩人裸體交疊照片作為留念等事實，惟矢口否認涉有被訴之相姦犯行，辯稱：伊並未與丙○○發生性行為，且伊係在被提告，接到地檢署傳票之後，詢問丙○○才知道他有配偶，之前並不知道，之前他是騙說已離婚云云。

辯護人則為被告乙○○辯護以:相關證據均不能證明被告乙○○與丙○○間有性器官接合，且丙○○騙被告乙○○其已離婚，被告乙○○並不知道他有配偶云云。

經查：㈠被告乙○○上揭承認之事實，核與證人丙○○於本院所證相符，且有其等所稱於汽車旅館所拍之兩人裸體交疊照片【下統稱:裸體交疊照片】在卷可憑（本院卷一第177至189、293至309頁、他卷第30至31頁、偵卷第209頁），復經本院當庭勘驗告訴人甲○○手機內顯示該等照片係於107年2月10日自丙○○手機以簡訊方式傳送予甲○○，應可認定。

至證人丙○○於本院否認裸體交疊照片為其傳送予甲○○云云，不足採信，已如前述。

㈡被告乙○○及其辯護人雖以前揭情詞置辯。

然按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

經查:1.被告乙○○與丙○○有於被訴時、地為性交之相姦行為1次: ⑴被告乙○○與證人丙○○雖均否認及此。

然依證人甲○○ 所提渠與丙○○之對話錄音所示，丙○○於107年1月14日 即向證人甲○○坦認於被訴時間，在台中某汽車旅館，與 被告乙○○發生性行為1次，此經本院當庭勘驗證人甲○○ 手機及自該手機錄音檔複製之該等對話錄音屬實，製有勘 驗筆錄及擷取該手機錄音檔所在及錄製時間之照片存卷可 佐（本院卷一第266至268、285頁）。

證人甲○○並於本院 證稱:於上開錄音隔天，我一直問丙○○當時到底是去哪間 汽車旅館，丙○○說是去被告乙○○家附近1間叫簡什麼的 汽車旅館，我就上網去查她家附近有簡什麼的汽車旅館， 而知道就是簡愛汽車旅館。

丙○○有告訴我乙○○的地址 等語（本院卷一第466、469至470、474至475頁），及提出 卷附渠前往簡愛汽車旅館消費查證之房間、相關消費單據 照片為證（偵卷第213至223頁）；

而簡愛汽車旅館位於「 臺中市○區○○路0段00號」，有goole網路地圖附卷可稽 （偵卷第211頁），乃與被告乙○○住處「臺中市○○區○ ○○街000號12樓之1」位處相鄰之行政區域；

佐以前揭「 裸體交疊照片」所示汽車旅館房間內之地板、桌子、床及 床周圍黑簾裝飾、燈光、門等內部裝潢、擺設及其方位， 復均與證人甲○○所提前開卷附渠前往簡愛汽車旅館房間 之查證照片相符（偵卷第213至219頁）；

證人丙○○於本 院證稱與被告乙○○只有去過裸體交疊照片上所示該間汽 車旅館「1次」乙節（本院卷一第479頁）；

及被告乙○○ 與丙○○當時為男女朋友交往之關係，依裸體交疊照片所 示，可見兩人身體完全赤裸上下交疊，被告乙○○趴在床 上，丙○○身體則趴貼在被告乙○○身體上面，甚而不避 諱將性器官所在之胯下處完全貼疊在被告乙○○趴著的屁 股上面，及以嘴親吻被告乙○○趴著之側臉，足見兩人當 時已極為親密。

堪認證人甲○○上開所證丙○○向渠坦認 有於被訴時間，在被告乙○○住處附近之1間叫簡什麼的汽 車旅館發生性行為1次，經渠查證為簡愛汽車旅館等各情， 應屬真實可採，且其2人當時發生性行為之地點即為簡愛汽 車旅館，裸體交疊照片即為當時所拍，均可認定。

以丙○ ○當時已婚，並與證人甲○○育有2名子女(此為被告乙○ ○、丙○○所是認，並有證人甲○○於偵查中所提其全家 福照片可按)，對於一般所指男女發生性行為即為「男性性 器官陰莖插入女性性器官陰道」之情，自知之甚稔，且由 其於上開錄音對話中，猶能區別而否認與被告乙○○有「 肛交」之情，堪認其前述向甲○○坦認與被告乙○○之性 行為，當指「男性陰莖插入女性陰道」以為性交之情，也 可認定。

⑵證人丙○○雖稱其前開所以會跟甲○○坦認於被訴時間與 被告乙○○發生性行為，是因甲○○之前去看精神科醫生 ，她說要配合她，才能幫助她從外遇的傷痛中走出來，所 以其才順她的意思說，因為若其講話不如她的意，她就會 暴衝，講話刺激她，她就會哭得更嚴重，且裸體交疊照片 應該不是107年1月13日所拍，而是在其與被告乙○○交往 後約第2、3個月即約106年4、5月所拍云云（本院卷一第 282、336、483頁）。

然查，證人甲○○與丙○○上開錄音 對話，丙○○向甲○○坦承上情之前及當下，甚至其後至 錄音時間38分41秒止(總錄音時間為1小時9分32秒)，甲○ ○雖有哭泣，然兩人間之對話氣氛及語氣均和緩，丙○○ 初始雖不斷安撫邊說邊哭之甲○○，然有時也會反駁甲○ ○所述，乃未見甲○○有何暴衝之情，在證人甲○○詢問 為何要欺騙行蹤而謊稱前1日在店裡、為何要與被告乙○○ 上床等問題時，其更回以「上床...我就不能同時愛2個人 嗎」、「我回得來就回來，回不來，我就不回來」、「我 真的只是多愛了1個人，妳能夠理解就理解，不能夠理解， 妳就一直在那裡打圈圈」（本院卷一第275、277、328頁） ，甚至於後面錄音將近結束時，因甲○○未將其送洗衣服 拿回，竟轉而嚴厲、大聲的兇甲○○等情，乃經本院勘驗 該等對話錄音明確，並有前揭卷附勘驗筆錄可按（本院卷 一第266至281、325至335頁）。

堪認證人丙○○所述其當 時係順甲○○之意，始為承認上情云云，誠屬荒謬無稽， 反而依證人丙○○所述，甲○○當時既已因其外遇被告乙 ○○之事而哭泣、心情低落，則若非確有其事，丙○○又 豈須承認上情，並在甲○○詢問與被告乙○○做愛是否舒 服時，先是閃躲後來即承認「舒服」之情。

再者，若非證 人丙○○自己告知甲○○有關被告乙○○之住處及於被訴 時間與被告乙○○之性行為地點係在被告乙○○住處附近1 間「簡什麼的汽車旅館」，並傳送其與被告乙○○所拍裸 體交疊照片予甲○○，證人甲○○又豈能循線查悉、前往 簡愛汽車旅館查證及提出該汽車旅館房間照片，以供與裸 體交疊照片交相比對!2.LINE帳號名稱「時尚韓風精品服飾」就是被告乙○○，其於被訴時、地與丙○○為性交行為時，明知丙○○為有配偶之人: ⑴查證人甲○○於本院證稱：LINE帳號「時尚韓風精品服飾 」是被告乙○○，丙○○有跟我說過「時尚韓風精品服飾 」就是她。

(問:妳為何會有跟乙○○LINE的訊息聯繫？)應 該是我先生把我的電話給乙○○，她加我的LINE，是她主 動加我的，她加我的時候，我不知道她是誰，當時她跳出 來LINE名稱是「時尚韓風精品服飾」，我想說女生都會買 衣服，可能是服飾店，所以我就傳了1個「嗨」，後來她突 然傳了「曉婷姐大頭像好甜蜜，幸福恩愛...」內容之訊息 給我，還於106年12月21日在我LINE主頁留言給我。

她原來 的名稱是「時尚韓風精品服飾」，後來我將該名稱更改為 「乙○○」，但我的手機更新過，所以我所提出她的訊息 ，其上顯示也有跳回為她原來設定的名稱「時尚韓風精品 服飾」等語(本院卷一第462至463至464、469頁)，並提出 渠手機內有關所稱與「時尚韓風精品服飾」及嗣將「時尚 韓風精品服飾」更改為「乙○○」之LINE訊息對話擷取照 片及渠LINE主頁資料為據（他卷第35、77至78頁、本院卷 一第127至129頁），且經本院當庭勘驗證人甲○○手機內 該等證據資料明確，並製有勘驗筆錄及擷取LINE相關資料 照片存卷可憑（本院卷一第263、311至317頁）。

⑵證人丙○○雖於本院證述其並未跟甲○○說「時尚韓風精 品服飾」就是被告乙○○，其忘記「時尚韓風精品服飾」 是否就是被告乙○○等語。

然查，被告乙○○確有經營服 飾店，此經被告乙○○、證人丙○○供、證述在卷，則若 非丙○○告知證人甲○○「時尚韓風精品服飾」即為被告 乙○○，證人甲○○又如何能恰巧知曉、編造出相關「服 飾業」之帳號名稱？ ⑶且查，被告乙○○自承甲○○所提本院卷二第121、123、 127至131頁(即補證10p11至12、14至16頁)所示之00000000 00號係其行動電話、line帳號「貝蒂韓國連線」即「貝蒂 精品服飾」及該2帳號主頁資料均為其使用（本院卷二第35 至36、243頁），並有本院當庭所拍其手機LINE資料照片可 按（本院卷二第279、283頁）。

查諸其中由line帳號「貝 蒂精品服飾」及「貝蒂韓國連線」3/5 00:37之貼文時間及 內容暨其等下方按「讚10、留言1、分享3」之筆數、按讚 之人帳號照片及按讚圖樣、留言之人帳號名稱(添元)暨照 片及其留言時間3/6 12:55、留言圖樣（本院卷二第127至 129、137至139頁），核均與證人甲○○所提本院卷二第 115至117頁line帳號「時尚韓風精品服飾」3/5 00:37之貼 文時間及內容暨其下方按「讚10、留言1、分享3」之筆數 、按讚之人帳號照片及按讚圖樣、留言之人(添元)帳號名 稱暨照片及其留言時間3/6 12:55、留言圖樣「完全一樣」 。

益徵line帳號「時尚韓風精品服飾」即為被告乙○○所 使用，殆無疑義。

被告乙○○辯稱:「時尚韓風精品服飾」 並非伊云云，乃虛假、卸責之詞。

⑷又經比對證人甲○○所提前揭各LINE資料，其中他卷第78 頁(即同本院卷一第127頁)之對話訊息資料，雖未顯示抬頭 之帳號名稱為何，及其LINE帳號照片係「蘋果圖樣」而已 非如他卷第35頁對話訊息資料所示之帳號名稱「時尚韓風 精品服飾」及使用之帳號照片「女性圖像」，部分收回訊 息也已顯示為經證人甲○○更改後之「乙○○」所發，然 仍有1則收回訊息可見為「時尚韓風精品服飾」所發(即09 :28該則)，足見他卷第78頁(即本院卷一第127頁)之對話 訊息資料，確為證人甲○○與「時尚韓風精品服飾」間之 往來訊息，該使用「蘋果圖樣」為LINE帳號照片之人即為 「時尚韓風精品服飾」，並可進一步推知，在證人甲○○ 所提渠LIN主頁資料(即他卷第77頁、本院卷一第129頁)上 顯示由該蘋果圖樣「乙○○」106年12月21日07:23之留言 者即為「時尚韓風精品服飾」，此亦可由本院卷一第311頁 證人甲○○LIN主頁資料上顯示相同留言時間、相同留言內 容之留言者即為「時尚韓風精品服飾」，可得印證。

又經 比對他卷第35頁、他卷第78頁(即本院卷一第127頁)「時尚 韓風精品服飾」所發各訊息時間、收回訊息時間，乃核與 本院卷一第313至317頁LINE帳號「沒有成員」所發各訊息 時間「完全一樣」，其中尚未經收回之訊息內容也「完全 一樣」，亦可證本院卷一第313至317頁所示LINE帳號「沒 有成員」即為「時尚韓風精品服飾」，且本院卷一第313至 315頁所示106年12月17日遭收回之傳送訊息時間為09:28、 09:44、09:56的3則訊息內容即是他卷第35頁所示各該時間 09:28、09:44、09:56之訊息內容。

再由上開由被告乙○○ (即「時尚韓風精品服飾」)所發或留言給證人甲○○之LIN 訊息資料所示，被告乙○○曾於①106年12月17日傳送訊息 「曉婷姐，大頭照好甜蜜、幸福恩愛、要好好珍惜哦!」、 「你老公說你有去調查我的身份，麻煩你誰幫你調查的， 告訴我、你敢侵犯我個人隱私權、你所述之內容與事實不 符；

有成立誹謗；

妨礙本文名譽之言論；

否則將依法處理 你；

」給甲○○；

②於106年12月21日留言「楊太太；

妳這 樣自我介紹；

會不會多此一舉；

不打自招；

更會讓妳賴上 的好友想太多，你本來就是丙○○老婆了，不但是；

而且 永遠就是他老婆，是無人可以取代的，ok，除非你的動態 有針對個人公開；

如果是，那就見怪不怪羅，哈哈....... .....」給甲○○（他卷第77至78頁、偵卷第225頁、本院 卷一第127至129、311至315頁)，可知被告乙○○至少於10 6年12月17日即已知悉丙○○為證人甲○○之配偶。

是被告 乙○○辯稱:我是在告訴人提告之後，才知道丙○○係有配 偶人之人云云，乃為不實，洵無可信，證人丙○○就此部 分附和被告乙○○之證詞，亦屬卸責、迴護被告乙○○之 詞，毫無可採。

二、綜上所陳，堪認被告乙○○及其辯護人上揭所辯而否認犯行等詞，均不足採認，被告乙○○本件犯行堪予認定。

事證明確，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段相姦罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧丙○○已婚身分，而與之相姦，妨礙告訴人之婚姻關係，導致告訴人心理、情感及家庭生活，均受相當程度之打擊與傷害，被告所為實應譴責，且其雖表示願意賠償新臺幣(下同)20萬元，然迄未與告訴人達成和解，及考量告訴人暨告訴代理人之意見及告訴人所受損害、被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、品行、曾於99年間因違反社會秩序維護法，經臺灣臺中地方法院裁罰，然無刑事前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自承：我高中畢業，沒有專長、證照，喪偶後未再婚，要照顧2個小孩(各12、15歲)，我跟表妹、2個小孩同住在自己的房子，目前經營服飾店賣衣服，月收入約3萬元左右，有積欠房貸、車貸及私人借貸計約至少5、6百萬元等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，爰酌情量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊珂惠起訴，檢察官劉彥君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
刑事第五庭 法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
書記官 蔡雲璽

本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。