臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,簡,1521,20190826,1

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第1521號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 王瑋呈



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第229 號），本院依通常程序審理（108 年度易字第718 號），因被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主 文

王瑋呈犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

扣案之芬納西泮（檢品編號B0000000，驗餘淨重捌點伍玖零零公克）均沒收。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：王瑋呈明知芬納西泮（Phenazepam）為偽藥，竟基於轉讓偽藥芬納西泮之犯意，於民國107 年10月10日22時許，在其友人即少年蔡○○（92年1 月生，姓名年籍詳卷）位於彰化縣芬園鄉之住處客廳，將芬納西泮錠劑放置在桌上，供少年蔡○○取用，無償轉讓偽藥芬納西泮予少年蔡○○施用。

嗣經警據報到場，扣得芬納西泮錠劑和碎錠（檢品編號B0000000，驗前淨重8.9833公克，驗餘淨重8.5900公克），當場查悉上情。

二、證據名稱：被告王瑋呈之自白、證人即少年蔡○○於警詢之供述、少年蔡○○之學校老師顏素貞、陳秀芬於警詢之供述、彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、物品目錄表、收據、扣案物品及查獲現場照片、扣案之芬納西泮錠劑和碎錠（檢品編號B0000000，驗前淨重8.9833公克，驗餘淨重8.5900公克）、衛生福利部草屯療養院107 年10月29日草療鑑字第1071000443號鑑驗書、本院勘驗筆錄。

三、論罪科刑

（一）扣案錠劑經本院勘驗，鋁箔包裝上印有「ERIMIN（日文片假名，本院以羅馬拼音表記，發音近似一粒眠）5MG 」、「MADE IN JAPAN 」等字樣，此有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第61頁）。

扣案藥錠似為：大日本住友製藥株式會社生產之ERIMIN TABLETS 5MG，其主要成分為硝甲西泮（Nimetazepam ），且輸入許可於102 年11月25日已因未延展而逾期註銷，此有日經醫學處方藥事典查詢結果（日文）、使用說明（日文）、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢結果附卷可考。

然而，扣案藥錠經鑑驗結果確為芬納西泮（Phenazepam），有上述衛生福利部草屯療養院檢驗書可稽，和上述硝甲西泮顯然是不同藥物。

參以犯罪偵查機關過往緝毒實務，過去製毒集團是以硝甲西泮做為一粒眠的原料，後來發現芬納西泮有相同效果，於是改以此為代替品來規避刑責，此後相關主管機關才加緊管制，將芬納西泮列為第三級毒品、第三級管制藥品（參本院卷附法源法律網102 年7 月22日法律新聞）。

因此，扣案藥錠應該是芬納西泮，而非出自上述日本藥廠製造、主成分為硝甲西泮之「ERIMIN TABLETS 5MG」。

（二）按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

…」查芬納西泮業經行政院衛生福利部於102年10月21日公告為第三級管制藥品，有行政院102 年10月21日院臺衛字第1020061685號函附卷可考，則芬納西泮應屬藥品，且迄今未核含成分為「芬納西泮」之藥品許可證，被告於警詢亦供稱「扣案的藥物我們叫『紅豆』，我向不知名的女子免費取得，是在107 年10月10日晚上在彰化火車站拿到，她開車過來火車站親手交給我」等語甚詳（見偵12854 號卷第15頁），來路顯屬不明，可認被告轉讓予蔡○○之芬納西泮藥錠，應屬未經核准擅自製造之偽藥無訛。

而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定。

行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

公訴意旨原認係構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，經檢察官當庭補充更正，附此敘明。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌本案偽藥芬納西泮同為第三級毒品及第三級管制藥品，顯見具一定之危險性，足以影響施用者之身心健康，被告竟轉讓他人施用，擴散藥物濫用之危害範圍，實屬不該，惟念及其坦然犯行，態度尚佳，轉讓之數量非鉅，情節尚輕，兼衡量其智識程度及家庭生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（四）再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修正後移列同法第38條第1項）之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決要旨參照）。

查扣案之芬納西泮（驗餘淨重8.5900公克），係被告轉讓所餘，雖非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，併同用以盛裝之包裝袋，因物理上無法完全析離，爰均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官賴政安到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
刑事第二庭 法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，應自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
書記官 吳芳儀
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。