臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,訴,1049,20200529,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第1049號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許晉瑋



選任辯護人 許立功律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6840、7236號），本院判決如下：

主 文

許晉瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。

扣案之APPLE廠牌行動電話壹支沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、許晉瑋（綽號阿瑋）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年5月26日晚間9時5分許，以其內插用何雅瀞所申辦門號0000000000號SIM卡之APPLE廠牌行動電話1支，與吳明原（綽號阿原）使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，雙方隨即在雲林縣○○鎮○○路00號之「統一便利商店」前見面，由許晉瑋販賣不詳數量之甲基安非他命1小包予吳明原，並向吳明原收取新臺幣（下同）1,000元。

嗣許晉瑋因另案遭通緝，為警於108年6月27日14時許，在雲林縣○○鎮○○路000號前緝獲，並扣得許晉瑋所有之前開行動電話1支，而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序即證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決後開引用各該被告許晉瑋以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷第73頁至第74頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。

㈡本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯行，於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第6840號卷第353頁至第354頁，本院卷第73頁、第137頁至第138頁），核與證人吳明原、何雅瀞於警詢、偵訊中之證述情節大致相符（見他字第376號卷第208頁至第209頁、第318頁至第319頁，偵字第6840號卷第30頁、第342頁），並有通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片1張及通訊監察譯文在卷可參（見他字第376號卷第161頁、第211頁至第213頁、第233頁，偵字第7236號卷第283頁），此外，復有上開APPLE廠牌之行動電話1支扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符。

又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

查本案被告供承：伊是從中賺量差等語（見本院卷第138頁），故堪認被告販賣第二級毒品時，確有從中賺取量差，而具有營利之意圖無訛。

從而，被告所為如上開犯行，事證明確，堪以認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑之依據：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。

經查，被告就所犯如上開犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

經查：本案被告於警詢時固供稱毒品係向上手暱稱「阿魯巴」之廖文聰之人所購得，惟並未因被告之供述而查獲毒品來源等節，此有彰化縣警察局彰化分局109年2月14日彰警分偵字第1090005289號函、臺灣彰化地方檢察署彰檢錫秋108偵6840字第1099005009號函各1份在卷可查（見本院卷一第107頁、第105頁），是尚無因被告之供述而查獲上手之情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項要件不符，自無該條項規定之適用，附此敘明。

㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告之辯護人雖請求就上開犯行，依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第139頁），惟被告所犯前開販賣第二級毒品之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，已無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情，尚無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

㈥爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，被告前已有轉讓甲基安非他命之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第13頁），當應深知販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量被告販賣第二級毒品之對象、次數均僅單一，而數量及販賣毒品因此獲取之利益非多，兼衡被告自述為國小畢業之智識程度、入監前職業為司機、無須扶養之人之生活狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦沒收部分：犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定即明。

經查：⒈扣案之APPLE廠牌行動電話1支，係供被告犯如前開犯行所用之聯絡工具，業據被告供承在卷（見本院卷第74頁），且有前開通訊監察譯文可憑，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

至供本案被告販賣毒品時聯絡所用之門號0000000000號SIM卡1張，係被告向其前女友何雅瀞所借用，該門號為何雅瀞的名義所申辦，SIM卡已歸還一節，業據被告供述在卷（見本院卷第74頁），並有門號0000000000號通聯調閱查詢單（見他字第376號卷第161頁），足見上開SIM卡並非被告所有，復未扣案，而行動電話之門號SIM卡復係日常使用之物，難認係為專門供販賣毒品使用，復具替代性，被告若無該門號SIM卡仍得以其他通訊工具作聯繫使用，則對犯罪之預防亦難謂有何重大實益，復無證據證明何雅瀞知悉被告係持以供犯罪使用，若諭知沒收，則顯有過苛之虞，爰不諭知沒收，故亦無通知其參與沒收程序之必要，附此說明。

⒉被告所收取之1,000元，為其販賣第二級毒品之所得，並未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，再依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。

然被告經法院為有罪之科刑判決時，如查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關者，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。

查扣案之第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重為0.31公克），固為被告所有，然與本案販賣毒品犯行無關，而扣案之OPPO廠牌行動電話2支及分裝袋28個，亦與本案無關，業據被告陳明在卷（見本院卷第74頁、第136頁），卷內又無積極證據可認該扣案物與本案犯罪有關，故不予宣告沒收銷燬及沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳立興到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 鮑慧忠
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 郭佳雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。