臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,訴,1311,20210408,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
108年度訴字第1311號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪崇嘉


選任辯護人 林俊賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9564、12177號），本院判決如下：

主 文

洪崇嘉共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之門號Z○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之門號Z○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

主刑部分應執行有期徒刑柒年柒月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、洪崇嘉知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列販賣第一級毒品犯行：㈠洪崇嘉與李文智（所涉販賣第一級毒品犯行，另由本院以109年度訴字第1153號審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由李文智以LINE要求胡宇任與洪崇嘉聯繫購毒事宜，胡宇任乃於民國108年3月2日中午11時52分許，以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打洪崇嘉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易時間、地點後，雙方旋於同日中午12時5分許，在臺中市○○區○○路0段000號之金鳳凰養生會館後方停車場見面，推由洪崇嘉出面將李文智所有之毒品海洛因1包交付給胡宇任，並收取該毒品價金新臺幣（下同）500元，嗣洪崇嘉再將該毒品價金500元轉交予李文智，洪崇嘉、李文智即以上述方式共同販賣第一級毒品海洛因予胡宇任。

㈡緣胡宇任無法與李文智取得聯繫，乃轉而撥打電話予洪崇嘉欲向其購毒以解癮，洪崇嘉基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，經胡宇任於108年3月5日中午11時54分許，以上揭行動電話與洪崇嘉所持用之上開門號行動電話聯絡毒品交易時間、地點後，雙方即於同日中午12時14分許，在臺中市○○區○○路0段000號之金鳳凰養生會館後方停車場見面，洪崇嘉當場交付毒品海洛因1包給胡宇任，並向胡宇任收取本次毒品價金500元，洪崇嘉即以上述方式販賣第一級毒品海洛因予胡宇任。

二、嗣經檢察官依法向本院聲請對胡宇任所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察並陳報本院，經本院審查認可符合通訊保障及監察法第18條之1第1項但書規定，而查獲上情。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本案證人胡宇任於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，又無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事等一切情況，被告洪崇嘉及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執（見本院卷第119頁），則依上開規定，本案證人胡宇任於偵查中之證述，自得採為認定本案犯罪事實所憑之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案當事人及辯護人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

三、另本案判決以下引用之其餘非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有相當之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦白承認在卷（見他卷第57至60、77至78頁、本院卷第117至118、355頁），核與共犯李文智於警詢之供述（見偵12177卷一第27、47頁）、證人胡宇任於警詢、偵查中所證述之情節相符（見偵9564卷第42至43、79至80、231至232、259至260頁），且經核與證人胡宇任所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容相符一致，此有本院108年聲監字第122號通訊監察書、本院108年8月22日彰院曜刑理108年聲監可36字第1080019421號函文、臺灣彰化地方檢察署108年8月21日彰檢錫溫108他363字第1089032281號函文、上開門號行動電話之通訊監察譯文（見偵12177卷二第19至21、23、25至27、98頁）在卷可按。

此外，並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、證人胡宇任之檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及證人胡宇任之施用毒品前案紀錄（見偵12177卷一第192頁、本院卷第29至41、81至83頁）等證據在卷足憑，是被告確實有上揭犯罪事實欄所載販賣毒品海洛因給胡宇任之犯行，應堪認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度台上字第3604號判決意旨參照）。

查販賣毒品海洛因之犯行係屬重罪，而被告及李文智與本案購買毒品之證人胡宇任既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告及李文智自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，且本案被告販賣毒品之行為，均屬有償行為，被告販賣毒品海洛因可從中獲得免費施用毒品之利益，業據被告自承在卷（見本院卷第118頁），是其確係基於營利之意圖而為本案販賣毒品行為無疑。

三、綜上，足認被告之前開自白確與事實相符，從而，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，均應予依法論科。

參、新舊法之比較適用

一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」；

修正前規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，經比較新舊法後，修正後規定並未較有利於被告。

二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」

依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。

三、綜上所述，經比較修正前後規定，應以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定有利於被告，故本案均適用修正前規定。

肆、論罪科刑部分

一、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。

是核被告就上揭犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告為供販賣第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告與李文智就上揭犯罪事實一㈠所示犯行，有上揭犯罪事實一㈠所載之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告就上揭販賣第一級毒品2次犯行，犯意各別，行為時間併或空間互殊，應予分論併罰。

四、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決意旨參照）。

查被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白上揭販賣第一級毒品2次犯行（見他卷第57至60、77至78頁、本院卷第117至118、355頁），是被告就本案販賣毒品各犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定，均減輕其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院107年度台上字第190號判決意旨參照）。

查本案被告固曾供述其毒品來源為李文智，然經本院函詢彰化縣警察局及臺灣彰化地方檢察署是否有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，經彰化縣警察局函覆以：於對證人胡宇任持用門號0000000000實施通訊監察期間，即得知被告販賣毒品予證人胡宇任施用及毒品上手為李文智，故無因被告供述而查獲上手等語；

且臺灣彰化地方檢察署亦函覆以：係經由通訊監察而查獲李文智販賣毒品之犯行，並非由被告之供述而查獲等語，此有彰化縣警察局108年12月11日彰警刑字第1080096648號函、偵查佐張生金於109年4月16日所出具之職務報告書、臺灣彰化地方檢察署109年12月10日彰檢錫溫108偵9564字第1099047938號函各1份（見本院卷第75、135至141、279頁）在卷可考，是檢警於對證人胡宇任實施通訊監察過程中，已合理懷疑被告之毒品來源為李文智，依上開判決意旨，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

六、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；

又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重。

然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告本案販賣第一級毒品海洛因犯行，交易金額不高，數量亦不多，販賣對象同一，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，況被告均已坦承上揭犯行，態度尚稱良好，衡以被告因一時貪念而犯上揭販賣第一級毒品犯行，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，而上開販賣第一級毒品犯行，縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之刑度，其法定最低本刑仍為有期徒刑15年以上，實屬過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔。

從而，被告就上揭販賣第一級毒品犯行，確均有情輕法重之處，衡其本案犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，皆酌量減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。

七、爰審酌被告知悉毒品海洛因戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因予胡宇任，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非難；

惟念被告僅係代李文智處理販毒事宜，及於胡宇任無法聯繫李文智時，因胡宇任之請託而起意販毒予胡宇任，惡性非重；

並考量被告犯後始終坦承所有犯行，且積極配合員警查緝毒品來源，使檢警得以依被告之指證，追訴上手李文智之犯行，此部分雖因檢警於實施通訊監察時已查悉李文智為被告之毒品來源，而不符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑規定，然被告犯後態度確屬良好；

兼衡酌被告本案各犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額；

再考之被告自述國中畢業，已婚，從事廚師工作，月收入約5萬元之家庭、經濟狀況（見本院卷第357頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌被告所犯各罪之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，販賣對象均為同1人，責任非難重複之程度較高，及權衡被告犯數罪所反應之人格特性，而為整體評價後，爰就被告所犯各罪定其應執行刑如主文所示。

八、沒收：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項定有明文；

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

；

又販賣毒品所得，非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定處理，且若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

㈡查被告就上揭犯罪事實一㈡所獲取之販賣毒品所得500元，雖未扣案，惟揆諸前揭說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

至被告就上揭犯罪事實一㈠所收取之毒品價金500元，已全數交給共犯李文智，被告並未分得價金，此業據被告及共犯李文智均陳述在卷（見偵12177卷一第47、169頁），則被告此部分既無實際所得，爰不為沒收或追徵價額之諭知。

㈢又被告案發時持用門號0000000000號行動電話與證人胡宇任聯繫販賣毒品海洛因事宜，有上揭通訊監察譯文存卷可參，上開門號行動電話當屬供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，雖未扣案，然無證據證明上開行動電話業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各犯行項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，由檢察官林士富到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 黃玉齡
法 官 黃麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書 記 官 卓千鈴
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。