臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,訴,336,20190620,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第336號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林糠銘


選任辯護人 劉惠利律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8154號），本院判決如下：

主 文

林糠銘無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林糠銘與代號3488甲10608（民國87年10月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）於105年7月間某日，經由臉書網站之「外拍社團」認識後，雙方即利用通訊軟體LINE聊天，且在聊天之際，乙○曾告知被告其目前年僅17歲就讀高三，詎被告明知乙○為未滿18歲之女子，竟基於引誘未滿18歲之少年被拍攝性交、猥褻數位照片及與未滿18歲之人為有對價性交之犯意，於同年8月16日某時，先駕車搭載乙○前往「九天森林」外拍秘境拍攝時裝照後，即驅車改往臺中市西屯區市政路某汽車旅館內，並以新臺幣（下同）3,000元之代價，引誘邀約乙○在該旅館房間內進行時裝及全裸照片之拍攝，且提出性交易之要求，經乙○同意後，被告即要求乙○先至浴室浴缸內沐浴，接著再到房間床上，以便被告得以拍攝乙○之裸照，接著被告更自行退去其衣褲後，將其生殖器插入乙○生殖器內，藉此對乙○為性交行為得逞，並攝得不詳數量之性交、猥褻行為之數位照片（已遭被告刪除），待拍攝完畢後被告便交付拍攝及性交之費用3,000元予乙○。

嗣經警另案查獲乙○遭他人拍攝裸照及為有對價之性交行為，通知乙○到案說明後，始循線查悉上情等語。

因認被告涉犯違反修正前兒童及少年性剝削防制條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人被拍攝性交、猥褻之電子訊號及修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之與16歲以上未滿18歲之人為性交易等罪嫌。

二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例可資參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯違反修正前兒童及少年性剝削防制條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人被拍攝性交、猥褻之電子訊號及修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之與16歲以上未滿18歲之人為性交易等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即被害人乙○於警詢、偵查中之證述、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告臉書擷取照片及通聯調閱查詢單、臺中市政府警察局婦幼警察隊（下稱婦幼警察隊）職務報告書、被害人代號與真實姓名對照表各1份，被告拍攝乙○之時裝照照片20張、臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證物採證報告暨相片檔資料1份等，為其主要論據。

五、訊據被告固坦承曾與乙○前往九天森林外拍，亦曾拍攝乙○裸照並與其發生性行為，惟堅決否認有何拍攝未滿18歲之人裸照及與其性交易之犯行，辯稱：伊於105年8月16日第一次與未滿18歲之乙○外拍時僅有拍攝時裝照，而無拍攝裸照及與其性交，係於106年8月23日第二次與當時已滿18歲之乙○外拍時始有拍攝其裸照及與其性交等語。

六、經查：

（一）公訴人雖以被告於警詢、偵訊中所述，作為起訴之依據。惟：1.被告於106年11月1日第一次警詢時先稱：「（問：你聯繫上3488甲10608之後是否有相約見面？幾次？）有。

好像有約1次外拍過。

（問：你於何時與3488甲10608相約見面？作何事？）正確時間我已經忘記了，好像是在去（105）年暑假期間，當時我是用FB的即時通密她，看她是否可以找時間外拍，我忘記是約在那裡見面，當時我是開車去載她，當時我是載她去做外景的時裝照片的拍攝，我忘記是在那個地點，只記得是在外面。

（問：你此次與3488甲10608是否有去汽車旅館外拍或性交？）有。

（問：你與3488甲10608外拍有何代價或金錢外是否有給她其他禮物等物品？）我們外拍都是互惠的，因為都是在學習拍攝技巧及被拍者如何擺姿勢，沒有任何的代價或金錢外的其他禮物等物品。」

等語（見偵卷第33至37頁）。

復於107年4月18日第二次警詢時稱：「（問：你有無拍攝3488甲10608之裸照？）沒有。」

等語（見偵卷第27頁）。

再於107年8月20日偵訊時稱：「（問：你究竟跟3488甲10608出去過幾次？）兩次。

（問：你跟3488甲10608談好的償格就是包含發生性行為與拍照？）沒有，只有談好拍照的償格，性行為的部分並未提提到價格。

（問：你拍攝裸照的代償就是三千元？）沒有。

（問：沒有包含性交易的價格嗎？）是。」

等語（見偵卷第166至168頁）。

後於107年12月3日偵訊時稱：「（問：但被害人表示，他之所以在汽車旅館內與你發生性行為，是因為另外你向他主動提出性交易，他與你談好價錢後才與你發生性行為？）我沒有跟他談性交易價格。

（問：不然一般去汽車旅館拍照價錢怎麼算？）2,500元。

（問：後來你付多少？）2,500，且在訊息內完全沒講到性交易。」

等語（見偵卷第185至187頁）。

觀被告數次於警詢及偵訊中，對於與乙○外拍之次數、有無拍攝裸照等情均前後不一，且堅決否認有性交易一情。

2.被告雖於107年7月25日第三次警詢時承認有拍攝未滿18歲之乙○之裸照並給付3,000元一情。

然綜觀被告於該次警詢時供稱：「（問：你於本隊第1、2次筆錄供稱未拍攝代號3488甲10608裸照是否正確？）當時我做筆錄的時候，我沒有印象有拍3488甲10608裸照，因為去年我家裡有太多事了，所以我沒有仔細去想，後來想起來我是有拍他的裸照。

（問：你跟3488甲 10608共出去過幾次？）一次或兩次，我忘記了。

（問：承上，你說你有拍3488甲10608的裸照，是跟她出去的第一次還是第二次拍的？）好像有拍過兩次裸照。

（問：你於第二次警詢筆錄中陳述你第一次跟3488甲10608出去是在105年暑假期間，是否正確？）是。

（問：請陳述那一次拍攝裸照的過程？）我記得那天我是先到大里載她，我們先到時裝照，之後才到臺中市市政路附近的汽車旅館，因為之前約拍時我有跟3488甲10608說要先拍時裝照再拍旅拍（指旅館拍照），所以我們去完九天森林就去吃東西，之後就是汽車旅館，在汽車旅館內她先穿她自己準備的衣服（時裝）在床上、沙發拍照，我們有邊拍照邊聊天、討論尺度，然後就到浴缸拍她泡澡，她沒有露點，之後再到床上拍她裸照。

（問：承上，你與3488甲10608拍完裸照後，是否與其發生對價性交？）拍照前他有說她旅拍要收3,000元，沒有討論拍攝內容，整個拍完、發生完性行為，載她下車之前，我就給她3,000元。

（問：請陳述第二次你與3488甲10608拍攝裸照的過裎。

）是在去（106）年5或6月，我到她住處（黎明路）附近載她，載她到同一間汽車旅館，我們先在床上拍她穿性感睡衣的照片，拍完後再到浴缸拍她泡澡，接著去床上拍裸照。

（問：承上，這一次你是否與3488甲10608有對價性交之行為？）有，我們有發生性行為，我們見面前有事先討論旅拍價格是1,500或2.000元，發生後一樣是給她旅拍的錢，在回去的路上我給她1,500或2,000元，我忘記了。

（問：警方提供3488甲10608裸照共11頁< 26張>，該裸照係警方自你家中所蒐扣證物USB隨身碟<證物編號000000000/還原檔案/094 /圖片/Attachmen ts>內所有，是否為你所拍攝？）對。

（問：該裸照拍攝地點為何處？）不記得了。

（問：承上，這些裸照是第一次還是第二次拍的？）第二次。」

等語（見偵卷第15至19頁）。

綜觀上情，本件犯罪事實似以被告對於拍攝裸照一事曾稱：好像有兩次等語，並結合2次外拍時間所為之供述建構而成；

然被告早已將所拍照片刪除，其對於與乙○外拍之次數、有無拍攝裸照、拍攝之次數等情均充滿不確定、前後多次供述亦反覆不一致，且均否認有性交易。

又其於第三次警詢時雖承認拍攝未滿18歲之乙○之裸照及收受3,000元一事，然依據證人即婦幼警察隊小隊長丁○○於本院審理時證稱：「（問：因為看這一份筆錄是寫調查筆錄第三次，這次也就是警詢筆錄第三次製作，是被告主動到婦幼警察隊製作的？）沒有，本件在一開始製作筆錄時，被告說只有一次外拍，並沒有承認裸照部分，第二次是我們到他家搜索，做一份搜索筆錄，順便針對案件部分再給他問了幾句，一直到後來在電腦裡面，有找到裸照，因為前面被告都說沒有拍裸照，我有打電話跟被告說，我們有找到裸照，請他過來說明，所以被告才會來製作第三次筆錄。

」等語（見本院卷第101頁），可知被告第三次警詢之供述，係因警方告知已找到裸照並請其到警局製作筆錄後所述，其供述即有混淆、記憶錯誤之可能，其供述之之正確性、被告反覆不一之供詞得否作為證據，均有所疑。

3.參以被告於本院準備程序時稱：「（問：對檢察官起訴書所載之犯罪事實有何意見？）我與對方沒有談到性交易的部分，但對方卻有說我們有談到性交易的部分。

我不認罪。

而且犯罪時間不是起訴書所載的105年，之前應該是我記錯了，我從閱卷的內容中發現應該是106年8月23日。

（問：拍攝時裝照及裸照是否是同一天，因為職務報告所寫時裝照的拍攝日期是105年8月2日，有何意見？）一開始以為是同一天，但後來才發現不同天，很多事情我搞混了，才會誤以為是同一天。」

等語（見本院卷第57頁）。

及於本院審理時稱：「我時間上搞混，我很緊張不知道怎麼回答，以為是同一天，我跟乙○去拍兩次，第一次去外拍，第二次才有旅拍…我把照片刪除，日期我幾乎都不知道，我以為是同一天。」

等語（見本院卷第121頁）。

亦足以證明被告確有可能因記憶混淆，而將拍攝乙○裸照之日期誤認為105年8月間。

（二）乙○證述前後不一，亦不足作為不利於被告之佐證：證人乙○於106年6月16日警詢時雖先稱：「（問：妳因何原因要與他出去拍攝裸照及性交？事前是否約定有何代價？）因為我跟他們聊天聊得來，所以我就跟他出去。

我沒有跟他約定，事後也沒有收取任何金錢跟禮物。

（問：妳是否記得於何時?何地？遭Kang Ming Lin拍攝裸照？當時約定拍攝代價為何？照片作何用處？你是否有保留那些照片？）我跟他出去拍了二次，第一次是我17歲的時候，我記得是105年暑假7月份，詳細日期我不記得了，他先用LINE密我跟我約拍照，我們約在黎明路的麥當勞，他開車來載我，約10分鐘到達一間汽車旅館（我不記得汽車旅館名稱），旅館的錢是他付的，我們開車進到旅館的車庫，進去房間後，我們先拍攝有穿衣服的照片，接著他叫我把衣服全脫光，繼續拍照，拍完之後，他說要不要發生關係，但是沒有錢，我就問他為什麼，他說他沒有錢，他說他已經付了旅館錢，我就跟他說好，要跟他發生關係，接著他就去盥洗，我（原筆錄誤載為『她』）沒穿衣服在床上等他，然後我們就發生性行為，他有保險套並射精，結束後我們穿好衣服，他就開車載我離開汽車旅館，整個過程約2小時，後來他讓我在黎明路的麥當勞下車。

我給他拍照沒有任何代價。

他拍完我的照片我不知道他做什麼用，我事後也沒有跟他要照片。

（問：妳是否記得第二次於何時？何地？遭Kang Ming Lin拍攝裸照？當時約定拍攝代價為何？照片作何用處？你是否有保留那些照片？）我是於105年年底11月份，我滿18歲生日以後，他一樣用LINE約我，情形像是第一次一樣，有裸體拍攝及性交，我都沒有與他事前約定要收錢，事後他也沒有給我錢或禮物。

他拍完我的照片我不知道他做什麼用，我事後也沒有跟他要照片。」

等語（見偵卷41至43頁）。

復於107年8月20日偵訊時稱：「（問：你還有印象你跟林糠銘出去過幾次嗎？）沒有。

（問：去完九天森林拍照完有去汽車旅館發生性行為？）應該有。

（問：與林糠銘發生性行為幾次？）一次。

（問：你印象中你跟林糠銘發生性交易的這一次，是你們先去九天森林拍照，再去汽車旅館發生性交易？）是，先去拍照。

（問：林糠銘是有先跟你談好價錢，幫你拍照、發生性行為？）沒有印象。

（問：據林糠銘表示，他在105年8月16日有帶你去九天森林拍攝時裝照，拍完照之後有去臺中市市政路某間汽車旅館，跟你發生性交易，並拍攝裸照，事後給你3,000元？）是。

（問：林糠銘說106年8月23日，還有再約你去同一家汽車旅館拍攝裸照並為性交易？）我沒有印象。」

（見偵卷第139至141頁）。

而於107年9月5日偵訊時稱：「（問：你之前說連同性交易？拍裸照的代價是3,000元？）是。

（問：這3,000元是何時談好？）在之前就談好了，就是在拍照前就談好。

（問：究竟你與被告發生過幾次性行為？）不記得。」

等語（見偵卷第175至177頁）。

然於本院審理時證稱：「（問：之前在「九天森林」妳有無讓他拍照？）有。

（問：是否記得第一次讓他帶去「九天森林」拍照，大該是妳幾歲事情？）沒印象。

（問：第一次去「九天森林」拍照完，之後是否有到汽車旅館繼續拍照？）沒印象。

（問：拍照完之後，有無在汽車旅館發生性行為？）沒印象。

（問：妳讓被告去拍攝照片，被告有無付錢給妳？）沒有。

（問：妳讓被告拍攝照片，兩個人拍照有幾次？）沒印象。

（問：若是妳不認識的人，第一次跟妳講說要找妳外拍，妳講出來是500元，是否如此？）第一次沒算錢。

（問：為何第一次沒算錢？）我不是資深的。

（問：第一次沒算錢是全部都沒算錢，或是見面大家還要再談，或是第一次接外拍都沒算錢？）第一次都沒有收錢。

（問：妳在警察局有指認過林糠銘照片，妳總共跟林糠銘外拍幾次？）兩次。

（問：所以妳只收一次錢，第一次沒收、第二次有收，第二次是一個小時算500元？）沒印象。

（<提示警察庭呈證據資料>問：是否記得這些裸照是第一次或是二次的哪一次拍的？）應該是第一次。

（問：所以第一次還有跟被告去汽車旅館拍裸照？）對。

（問：依照警察講實際是第二次拍的，不是第一次拍的，給妳看是要喚起妳的記憶，第二次妳跟被告去汽車旅館有拍裸照，第一次去汽車旅館是否也有拍裸照？）沒印象，但我記得第二次去汽車旅館有拍照。

（問：所以第一次有無拍裸照妳是沒印象？）對。

（問：第一次去汽車旅館真的沒有再拍裸照？）應該沒有。

」等語（見本院卷第107至118頁）。

綜觀證人乙○於106年6月16日警詢時之證詞，係其多次陳述中唯一關於與被告外拍、拍攝裸照及性交易之完整陳述，然觀其內容，就第一次外拍之地點，完全未提及九天森林，而係稱與被告約在黎明路之麥當勞後直接至汽車旅館，惟依乙○107年8月20日偵訊時所述，其僅有跟被告去過一次九天森林（見偵卷第139頁），如該次確有至汽車旅館拍照，自不應混淆而完全未提及該處始為合理。

另其107年8月20日偵訊時其稱第二次外拍之日期係105年11月，惟依照現有事證即裸照拍攝日期，應為106年8月始為正確，又乙○亦稱此兩次均無金錢或代價。

觀乙○之後於警詢、偵訊中及審理時之陳述，對於跟被告究竟發生過幾次性行為、第一次外拍究竟有無拍攝裸照、有無收取費用等重要關鍵，前後所述均不確定，亦不一致，且多回答沒印象或不記得，亦與已知之事證如第一次外拍有至九天森林、第二次拍攝裸照之時間為106年8月等情並不相符。

又警方之所以查獲本件被告，係因婦幼警察隊偵辦另案嫌疑人時，自該嫌疑人之電腦中查出有3名被害人，其一即為乙○，後乙○於警詢時供出遭被告及其他2人拍攝裸照及對價性交，乙○確實有可能因曾與被告及其他第三人外出拍攝裸照，而致記憶混淆，自難採為對被告不利之證據。

（三）就本件之關鍵物證即裸照部分，被告於107年4月18日警詢時稱：「（問：你從事外拍所得之相片存在何處？）我都存在隨身硬碟<忘記哪1個>及相機記憶卡< Extreme、8G>中，都被你們扣回來了。

（問：主機及隨身硬碟中有無所有外拍女子之相片？）印象中我不會存在主機裡面，應該都會在隨身硬碟中。

（問：你將3488甲10608之照片存在何處？）我應該是存在隨身硬碟中，我忘記是哪1個了，就是被你們扣回來的那些。」

等語（見偵卷第25及26頁）。

107年7月25日警詢時亦稱：「（問：警方所還原之裸照，你係於何時刪除？）去（106）年暑假我就刪除全部有外拍、旅拍的照片，因為我覺得很對不起家人。」

等語。

是因被告已將其所拍攝之照片刪除，故本件卷內所有之時裝照、裸照，係警方將其隨身硬碟、相機記憶卡等物扣押後還原其中之資料而得。

又警方所還原之照片中，就105年8月16日即乙○未滿18歲時之照片，僅有時裝照而無裸照；

而所還原出來之乙○裸照，則係被告於106年8月即乙○已滿18歲後所拍攝等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證物採證報告暨相片檔資料、婦幼警察隊職務報告書各1份附卷可稽（見偵卷第11至13、61至92頁），並經證人丁○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第102頁）。

是上開照片既均係被告刪除而經警方還原，則若被告於105年8月16日即乙○未滿18歲時，至九天森林外拍後，確有至汽車旅館拍攝裸照，則不應僅還原出該日之時裝照而無任何裸照，復僅還原出乙○滿18歲之後之裸照。

由此可證被告應無於乙○未滿18歲時之第一次外拍拍攝裸照。

七、綜上所述，本件被告及證人乙○之證述，就重要之點均前後多處不一致，復又無相關物證可佐。

依公訴人所提出之證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在，本院自無從形成被告有罪之確信，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡勝浩提起公訴、檢察官陳詠薇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第三庭 審判長法官 蔡名曜
法 官 巫美蕙
法 官 李 昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
書 記 官 李政優