臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,訴,405,20190821,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第405號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張書維


選任辯護人 陳柏涵律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2260號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年。

緩刑參年。

犯罪事實

一、甲○○與代號3520-ST107057 （民國91年6 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）於107 年9 月間某日起至同年12月間某日止係男女朋友，其明知甲女為未滿18歲之未成年人，竟基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，接續於107 年10月15日起至同年12月1 日止期間內某6 個時間點，在位於彰化縣○○鎮○○路0 段000 號之住處，以其所持用之行動電話通訊軟體LINE，與甲女持用之行動電話通訊軟體LINE聯繫，要求甲女自行拍攝裸露胸部、陰部等身體部位之猥褻照片供其觀覽，甲女聽聞後遂陸續將自行拍攝裸露身體之猥褻照片並透過通訊軟體LINE傳送予甲○○觀賞，以此方式製造甲女為猥褻行為數位照片之電子訊號。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第47頁），依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人甲女於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第11至27頁、第57至59頁），並有通訊軟體LINE之對話紀錄截圖在卷可憑（見本院彌封卷第10至21頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」

同條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」

該條例第36條第1項，行為人只須單純拍攝、製造被害人為猥褻或性交行為之物品，即可成立；

而同條第2項所規定之「以他法」固可涵蓋由被害人自行拍攝，但因該條例第36條第2項之例示行為態樣，係以「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」方式為之，而參諸此5種例示之行為態樣，該條例第36條第2項係以行為人有使用類似「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」之積極手段，致使被害人自拍，則該條例第36條第2項所規定之「以他法」，亦應如同上開5 種例示積極手段，致使被害人自拍，始足當之。

再參同條第2項之規定內容及所定法定刑為「3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」之立法規範，遠較同條第1項行為人僅拍攝、製造未滿18歲之人為猥褻或性交行為之物品即成罪且刑度更重，可知第2項規範目的應是以「招募」等類此之積極方式所取得之被害人猥褻或性交行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻或性交行為物品之散佈，否則由行為人或被害人自己拍攝、製造被害人猥褻或性交行為之物品，此種相等程度之非難與評價，僅因拍攝、製造被害人猥褻或性交行為物品之客觀方式不同，即遽論行為人該條第2項重罪之刑罰制裁，應與該條例整體規範所彰顯之社會共同生活價值不相當。

故被害人自拍猥褻或性交行為傳予行為人之物品，應與行為人所採取之以「招募」等積極方式間有因果關係，方能構成。

再該條例第36條第1項，其中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；

是以，只須所製之照片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖像等內容者，即足當之。

而自行拍攝照片，係屬創造照片之行為；

拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108 年度台上字第1159號判決、臺灣臺中地方法院107 年度侵訴字第20號判決意旨參照）。

查被告要求甲女自行拍攝猥褻照片予被告時，甲女斯時係因被告為其男朋友，而被告當時亦僅向甲女稱可否由甲女自行拍攝裸露之照片予被告，甲女聽後即自行拍攝猥褻行為數位照片電子檔並傳送予被告，此據甲女於偵查時證述屬實，並有相關對話截圖可佐（見偵卷第58頁、本院彌封卷第16至17頁），堪認甲女斯時僅係因與被告為男女朋友關係，以致聽從被告之意見自行拍攝猥褻行為數位照片電子檔並傳送予被告，而非被告有對甲女使用如同「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」等積極方式之「以他法」所致，應屬該條例第36條第1項之製造行為。

另所謂「猥褻」，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為；

又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。

查甲女自行拍攝之裸露身體隱私部位之數位照片電子檔，在客觀上顯足以刺激或滿足他人性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範之猥褻行為之物品甚明。

（二）又甲女為91年6 月生，有真實姓名年籍對照表存卷可考，且被告自陳知悉甲女年紀，顯見被告明知甲女係12歲以上未滿18歲之少年，仍對之為上開犯行。

是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。

（三）公訴意旨認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪，然被告之行為應係構成同條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，已如前述，公訴意旨容有誤會，惟因其基本社會事實同一，本院於審理時亦已告知被告涉犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪（見本院卷第133 頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

（四）被告於密接時間，製造甲女猥褻行為之電子訊號，其侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，顯係基於1 個接續犯意所為，為接續犯，應成立1 罪。

（五）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

是被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，雖係對少年故意犯罪，然該規定係以被害人年齡設有特別規定，依兒童少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸再依該條前段規定予以加重處罰，附此敘明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲女係12歲以上未滿18歲之少年，對於性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟於交往期間要求甲女自行拍攝裸露照片供其觀看，違反法律保障未成年人身心健全之規範意旨，實應予以非難，然慮及被告犯後坦承犯行（關於所涉罪名雖有爭執，然此乃係法律評價之問題），且已與被害人調解成立，並已全額賠償完畢，此有本院調解程序筆錄可佐（見本院卷第109 頁），犯後態度尚佳，兼衡其大學畢業之智識程度，目前從事金屬加工業，月收入約新臺幣（下同）3 萬元，目前與父母、祖母同住在父母所有之房屋，1 個月要給父母1 萬元，尚積欠助學貸款40萬元，每月需償還5 千元之智識程度、家庭生活與經濟狀況及被害人之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（七）緩刑宣告之諭知：查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，足認已有悔意，且已與被害人調解成立，被害人並同意給予被告緩刑，有前揭本院調解程序筆錄可查，本院信其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。

四、沒收

（一）兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」

該條沒收之範圍乃含指各該項規範猥褻行為之物品（圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。

經查，被告製造上開猥褻行為電子訊號之手機未據扣案，又被告於本院審理時供稱：我當時沒有儲存圖檔，而LINE的圖檔下載有一定的時效，加上我後來手機有問題，我又沒有備份，所以對話內容與圖片都已經不見了等語（見本院卷第138 頁），是以上開猥褻行為之照片既已刪除不存在，即無再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收，附此敘明。

（二）被告雖係利用行動電話以通訊軟體LINE之方式要求甲女拍攝猥褻行為數位照片之電子訊號，惟該行動電話並未扣案，再考量行動電話性質上僅屬一般人日常生活用以通訊、聯絡、工作使用之物，非專供犯罪使用，復非違禁物或法定應義務沒收之物，經長久使用後在現實上價值甚低，縱予沒收亦無法達到犯罪預防等刑法目的，無沒收必要，爰不予沒收。

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官劉彥君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 徐啓惟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 許原嘉

附錄論罪科刑法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。