臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,金訴,16,20190313,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度金訴字第16號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳銀錕


上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度偵字第3607號），本院認不宜以簡易判決處刑（108年度金簡字第4號），改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

陳銀錕無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳銀錕自民國88年間，購買彰化縣○○鄉○○路0段000號2樓奈菲兒生醫股份有限公司（下稱奈菲兒公司）之股票而成為股東，並自103年5、6月起擔任奈菲兒公司之董事。

詎其明知出售所持有之奈菲兒公司股票，而公開招募者，非向主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申報生效後，不得為之。

竟基於違反證券交易法之犯意，未經向金管會申報生效，即先於101年間，在奈菲兒公司內，以每股新臺幣（下同）10元之價格，出售其所持有之奈菲兒公司股票400張（價值400萬元）予真實姓名年籍不詳之林姓成年男子；

又於102年間，先後在彰化縣○○市○○路0段000○0號風尚人文咖啡廳內，各以每股10元之代價，分別出售其所持有之奈非兒公司股票400張（價值合計400萬元）、500張（價值500萬元）予該林姓男子，並向林姓男子收取總計1300萬元之現金。

因認被告涉有違反證券交易法第22條第3項、第1項之非法公開招募有價證券罪嫌，而應依同法第174條第2項第3款之規定論處等語。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

是以，本案被告既經本院認定犯罪屬不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。

且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

四、又按證券交易法第22條第1項規定「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」

，而所謂「募集」，按同法第7條第1項亦規定，係指「發起人於公司成立前或發行公司發行前，對『非持定人』『公開』招募有價證券之行為。

」，而所稱「發行」，依同法第8條第1項則指「發行人於『募集後』製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」

，是以，證券交易法第22條第1項係針對發起人於公司成立前或發行公司在發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為加以規範；

而同法第22條第3項規定「出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證，款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而『公開』招募者，準用第一項規定。」

，則係就持有政府債券、公司股票、公司債券、經主管機關核定之其他有價證券或新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，以公開招募方式出售者所為之規範。

簡言之，無論發行公司是否公開發行股票之公司，基於證券交易法第1條為發展國民經濟，並保障投資之目的，及證券交易法第22條第3項為維護公益及保障投資人利益，向非特定人公開招募所為之出售行為亦準用同條第1項之立法意旨，舉凡有價證券之招募、出售，係對不特定人以公開招募方式為之者，因該公開行為，已影響不特定之社會大眾就有價證券申購與否之判斷，為保障投資大眾，均屬證券交易法第22條第1項、第3項之規範對象，亦即非向主管機關申報生效後，不得為之，換言之，我國證券交易法並無禁止以非公開招募之方式募集、發行或出售有價證券之規定。

而證券交易法第7條第1項或第22條第3項所稱之「公開招募」行為，於證券交易法及其施行細則，或發行人募集與發行有價證券處理準則中，雖均無定義性之規定，然依證券交易法第43條之7規定「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。

違反前項規定者，視為對非特定人公開招募之行為。」

、證券交易法施行細則第8條之1規定「本法第43條之7所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6第1項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」

、發行人募集與發行有價證券處理準則第61條第1、2項亦規定「有價證券持有人依本法第22條第3項規定對非特定人公開招募者，應檢具有價證券公開招募申報書，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會申報生效後，始得為之」、「未依本法規定辦理公開發行之有價證券，其持有人擬申報對非特定人公開招募時，應先洽由發行人向本會申報補辦公開發行審核程序，在未經申報生效前，不得為之。」

，同準則第62條、第64條第1項另規定「有價證券持有人申報公開招募時，應檢具公開招募說明書，載明下列事項：一、公開招募之動機與目的。

二、公開招募價格之訂定方式與說明。

三、證券承銷商提出之評估報告。」

、「有價證券持有人依第61條規定申報公開招募者，經向本會申報生效後，除已上市或上櫃公司之股票應委託證券承銷商為之外，應委託證券承銷商包銷，並應依本法第71條第2項規定，於承銷契約中訂明保留承銷股數之百分之五十以上由證券承銷商自行認購。

」等規定，暨證券交易法並無禁止以非公開招募之方式募集、發行或出售有價證券之規定觀之，證券交易法第7條第1項及第22條第3項所稱之「公開招募」，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲募集或出售之有價證券名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位申購有價證券之行為而言；

否則若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，募集或出售公司之公司債，既非採用宣傳、廣告或對外開說明會等足使不特定人均得知悉之方式，自非屬公開，顯與證券交易法所稱「公開招募」之要件有別，即難認有違反證券交易法第22條第1項、第3項之規定（臺灣高等法院臺中分院103年度金上訴字第830號判決參照）。

五、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開違反證券交易法之罪嫌，無非係以被告於調詢、偵訊中之供述；

證人林宜全於調詢、偵訊中之證言；

證人即同案被告黃維淵、趙桂菁、萬景珊、徐兆青等人於偵訊中之證言；

證人李振杞、許美英、林阿爽、李金利、邱素秋、吳鳳娥、甘俊其、林宜全、陳意美、江孟秋等人之證言；

財政部中區國稅局奈菲兒公司103年1月至105年1月同期其他股東交易價格比較表；

證人李振杞、許美英、林阿爽、李金利、邱素秋、陳意美、江孟秋所持有之奈菲兒公司股票；

證人趙桂菁與陳怡珍之名片；

奈菲兒公司宣傳文宣資料；

合作金庫商業銀行礁溪分行104年8月17日合金礁存字第1040000013號函暨所附之傳票影本；

合作金庫商業銀行景美分行104年8月10日合金景美字第1040002431號函暨所附之傳票影本；

台新國際商業銀行104年8月10日台新作文字第10416582號函暨所附之傳票影本；

龜山區農會104年8月3日桃龜農信字第1040003340號函暨所附之傳票影本；

彰化商業銀行股份有限公司西台南分行104年8月8日彰西台字第1040000020號函暨所附之傳票影本；

國泰世華商業銀行建成分行104年7月9日國世建成字第1040000046號函暨所附之開戶基本資料與交易明細表等為主要論據。

訊據被告固坦承有於前揭時、地，以總計1300萬之代價，出售其所持有之奈菲兒公司股票予該林姓男子，惟堅詞否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊當時以為該林姓男子欲入股奈菲兒公司，伊係直接將所持有之奈菲兒公司股票出售予該林姓男子，而非委請該林姓男子幫伊透過公開招募之方式販賣伊所持有之上開股票，直到接獲國稅局之通知後，伊向券商調取資料，始得知該林姓男子已透過券商將上開股票全數轉售出去等語。

經查：

（一）被告未經向金管會申報生效，先於101年間，在奈菲兒公司內，以每股10元之價格，出售其所持有之奈菲兒公司股票400張（價值400萬元）予該林姓男子；

又於102年間，先後在風尚人文咖啡廳內，各以每股10元之代價，分別出售其所持有之奈非兒公司股票400張（價值合計400萬元）、500張（價值500萬元）予該林姓男子，並向林姓男子收取總計1300萬元之現金乙節，業經被告迭於調詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦認屬實，核與證人即奈菲兒公司前董事長林宜全於調詢、偵訊中及本院審理時之證述情節大致相符（臺灣臺北地方檢察署105年偵字第23840號卷【下稱偵卷】第23頁至第23-1頁、第39-1頁、臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3607號卷第21頁反面至第22頁、本院卷第159頁至第179頁反面），是此部分事實固堪認定。

（二）又被告所有之部分奈菲兒公司股票，確實有透過對不特定人郵寄宣傳文宣之方式出售予證人李振杞、對不特定人電話推銷及郵寄宣傳文宣之方式出售予證人林阿爽、對不特定人電話推銷之方式出售予證人黃國誌、對不特定人電話推銷之方式出售予證人謝榮輝，核均屬前揭說明之「公開招募」乙情，業經證人李振杞、林阿爽、黃國誌、謝榮輝等人於調詢時證述屬實（法務部調查局彰化縣調查站卷【下稱調卷】一第33頁至第34頁、第47頁至第48-1頁、調卷二第1頁至第1-1頁、第16頁至第16-1頁），並有證人李振杞匯款申請書、證人李振杞所提供之5張奈菲兒公司股票、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、「長線致富術」宣傳單、證人林阿爽匯款申請書、證人林阿爽所提供之25張奈菲兒公司股票、證人林阿爽計算股票數及稅單之筆記、奈菲兒公司簡介及簡報資料、正達財經資訊有限公司寄件信封、證人黃國誌所提供之1張奈菲兒公司股票、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、存款憑條、認股繳款書、利得財經資訊社寄件信封、奈菲兒公司簡介及宣傳資料、證人謝榮輝所提供之5張奈菲兒公司股票、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、奈菲兒公司簡介及宣傳資料附卷可稽（調卷一第35頁、第36頁至第39頁、第49頁至第91頁、第105頁至第124-1頁、調卷二第2頁至第3-1頁、第6頁至第15頁、第17頁至第20頁、第23-1頁至第24-1頁、第26頁至第29-1頁），是此部分事實亦堪認定。

（三）然而觀諸證人黃維淵於調查站證稱：（問：你販售奈菲兒公司未上市股票，係如何取得販售權？獲利如何計算？）我是跟林先生（詳細姓名不清楚）拿取奈菲兒公司股票販售來賺取差價，我以每股新台幣15元購入，以15元至18元的價格販售來賺取利潤。

（問：你的上手盤商是何人？如何聯絡？如何支付股票款？）我的上手是林先生（英文名稱Jacky），聯絡電話0000-000000，股票買賣都是以現金進行交易等語（調卷一第2頁、第3-1頁）；

以及證人林宜全於調查站證稱：（問：陳銀錕於105年8月29日在本站供稱：約於101年間透過林宜全介紹，將400張奈菲兒公司未上市股票以每股10元販售予一位姓名不詳林姓男子；

102年左右該林姓男子再透過林宜全與渠交易500張奈菲兒公司未上市股票，兩次交易均在彰化市「風尚人文餐廳」。

你如何解釋？）陳銀錕兩次與林姓男子之股票交易是透過我沒有錯，至於渠等之間詳細交易情形，及該林姓男子的姓名、聯絡電話我已記不清楚等語（偵字卷第23頁至第23-1頁）；

於偵查中證稱：（問：你介紹向陳銀錕買股份的林姓男子是誰？）是券商介紹的，但名字我不記得，陳銀錕出售股份時公司應該是委托勤益證券或富邦證券辦理股務事宜，但是否登記在林姓男子名下我不確定，我只是居間仲介他們兩人買賣股票。

（問：你居間介紹的交易大概有多少人？）印象中不多。

（問：林姓男子有無告知你他收購的股票都出售給何人？）沒有。

（問：林姓男子是哪個券商介紹給你？）我不記得了。

（問：林姓男子有無告知過你姓名？）沒有，都是稱呼他林董，黃維淵都叫他Jacky，可是不知道他的中文名字等語（偵字卷第39-1頁至第40頁）；

嗣於本院審理時到庭證述：（問：陳銀錕有無跟你講過他的股份想要賣的情形？）有。

當時他說他有資金壓力，想要將他的股份賣掉。

（問：當時如何幫陳銀錕找買主？）通常我不會刻意去找，都是剛好有券商來，他們想要投資，或他們個人想要投資，我就覺得這是一個交易點，我就介紹雙方去認識去談。

（問：當時陳銀錕的部分是介紹何人？）一個林先生，他很神秘，有些券商對我們這些中小企業不見得是看得起，所以林先生都是透過他的秘書聯絡，沒有他的名片。

（問：就你所知Jacky林先生是什麼人，創投？券商還是投資的金主代表人？）我認為他是一家公司的負責人。

（問：什麼性質的公司？）我不知道，通常創投不會自己來，會帶一群人來，除非有意願不然不會給我們名片，甚至當下也不會表示他們對我們有興趣，如果自己有私心或有興趣的，就會自己私下再聯絡。

當時我回答林先生的問題時，我一直覺得他對我們的生技產業是熟悉的，因為他問的問題是很犀利的，當時我覺得終於找到一個懂我們產業的人。

（問：當時認為Jacky林是要投資你們公司？）當時我希望他投資我們公司，其實生技產業是一直燒錢的產業，我們希望有人來投資，早期只要有人來，我們就不斷介紹我們公司。

（問：你知道Jacky林會將陳銀錕的股票再轉賣出去？）當時不知道。

（問：當時你主觀認為Jacky林是要自己買陳銀錕的股票來投資你們公司？）是。

（問：是否清楚Jacky林會將陳銀錕的股票透過券商等向不特定的人來出售他的股票嗎？）不知道，當下我們都不會知道，這種人他們也不會跟我們講等語（本院卷第165頁反面至第175頁反面），核與被告歷次於調詢、偵訊中及本院準備程序、審理時之供述內容大致相符。

是依上開證人黃維淵、林宜全之證述，顯然確實有英文名字Jacky之林姓男子存在，應可認定；

再依證人林宜全之上開證述內容，該林姓男子係其介紹向被告購買奈菲兒公司股票，其認為該林姓男子購買被告所有之奈菲兒公司股票係要自己投資奈菲兒公司，其與被告均不知道該林姓男子會將購得之股票立即出售，更不知道該林姓男子會透過公開招募之方式，出售購得之奈菲兒公司股票等情，亦可認定。

是依卷內證據所示，被告並非有意委請該林姓男子透過公開招募之方式出售其所持有之股票，抑或明知或可得而知該林姓男子欲透過公開招募之方式出售所購得之奈菲兒公司股票。

則被告上開辯稱：當時以為該林姓男子欲入股奈菲兒公司，並無委請該林姓男子幫伊透過公開招募之方式販賣伊的股票，伊事後始知悉該林姓男子透過券商將股票全數轉售出去等語，尚非無稽。

本案既無證據足以認定被告對林姓男子「公開招募」之行為明知或可得而知，即不得遽為不利被告之認定，難認被告與林姓男子間有何違反證券交易法第22條第3項、第1項之犯意聯絡或行為分擔，而應共同依同法第174條第2項第3款論處。

六、綜上所述，本案依檢察官所提出之全部證據，僅足以認定被告係經由他人介紹而取得與（主觀認知）投資者之接觸機會後，出售自己持有之公司股份；

尚難認定被告有親自或委由他人採用宣傳、廣告或對外開說明會等足使不特定人均得知悉之方式，公開販售其持有之公司股票。

揆諸上揭說明及判例意旨，本院對檢察官起訴被告未經向金管會申報生效，即透過「公開招募」之方式出售所持有股票之犯行，無法形成有罪之確信。

此外，檢察官復未提出其他適合於證明被告有「公開招募」之主觀犯意或客觀行為之積極證據，以資證明被告確有違反證券交易法第22條第3項規定之犯行，被告上開犯行自屬不能證明，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第九庭 審判長法官 田德煙
法 官 蘇品樺
法 官 李欣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書 記 官 陳秀娟