臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,109,簡上,27,20200514,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度簡上字第27號
上 訴 人
即 被 告 張綉青

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國109年1月21日
109年度簡字第134號第一審簡易判決(原聲請簡易判決處刑書案號：109年度速偵字第17號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
張綉青犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案之簽注單貳張、今彩五三九期數對獎單壹張、六合彩手冊壹本，均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、張綉青基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國108年10月間某日起至108年12月28日(聲請簡易判決處刑書誤載為29日)止，提供其位於彰化縣○○市○○路000號住處，作為公眾得出入之賭博場所，經營「今彩539」之賭博，聚集不特定賭客至上揭處所下注簽賭。
賭法係賭客向張綉青以每注新臺幣(下同)10元至50元不等之金額簽注，賭客所簽注之組合，以核對當期今彩539開出之中獎號碼決定輸贏，張綉青收取簽單後，由其與賭客對賭。
賭客若簽中「二星」者，依簽注金額多寡，每注可得2120元至5300元不等之彩金；
簽中「三星」者，依簽注金額多寡，每注可得5000元至6000多元不等之彩金；
簽中「四星」者，依簽注金額多寡，每注可得7000元至9000元不等之彩金。
未簽中者，賭客之賭金則歸張綉青所有，以上開方式聚集不特定人簽賭今彩539，而與賭客對賭財物牟利。
嗣經警方於108年12月28日(聲請簡易判決處刑書誤載為29日)17時許，持本院核發之搜索票，在上開住處執行搜索，當場查獲簽注單2張、今彩539期數對獎單1張及六合彩手冊1本等物，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由
一、證據能力部分：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。
查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告張綉青於本院審理時皆未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述證據均具有證據能力【見本院109年度簡上字第27號卷(下稱簡上卷)第91頁】。
而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範。
至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告坦承不諱【見109年度速偵字第17號卷(下稱速偵卷)第6至8、33頁，簡上卷第73、91至94頁】。
並有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案證物照片等資料在卷可稽(見速偵卷第12至14、19至24頁)。
復有簽注單2張、今彩539期數對獎單1張及六合彩手冊1本等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)公訴人雖稱被告於警詢及偵查時已坦承賭客下注之金額為每注80元，賭客若簽中「二星」、「三星」、「四星」，賠率分別為53倍、570倍、7500倍，各可得5300元、5萬7000元、75萬元之彩金。
賭客簽注金額，及簽中「二星」、「三星」、「四星」所得彩金之賠率應以被告先前所述為準。
被告上訴後，在法院審理時所稱之中獎彩金無一定之倍數規則可循，核與實際上組頭給彩金之倍數，及賭客想要拿到彩金之期待均不相符，尚非可採云云。經查：
1.被告於警詢時固供稱：我經營今彩539賭博之方式為對獎係採當日臺灣公益彩券所開出之今彩539號碼為中獎號碼，每日皆開獎僅周日不開獎。
號碼為1至39號，對中2個號碼為二星；
對中3個號碼為三星；
對中4個號碼為四星。
二星每注收80元，賠率為53倍；
三星每注收80元，賠率為570倍；
四星每注收80元，賠率為7500倍。
簽80元簽中的話，二星、三星、四星所中彩金分別5300元、5萬7000元、75萬元，我有設定賭資上限，因為賭客簽注太大的話，如果被簽中，我無法賠償賭金等語(見速偵卷第7頁背面)。
於偵查時供稱：我經營今彩539賭博的賭法是1注80元，中二星、三星、四星分別賠5300元、5萬3000元、7萬元。
若沒有中，賭資就歸我所有等語(見速偵卷第33頁背面)。
2.惟被告於本院審理時業已供稱：我於警詢及偵查時所述簽注金額1注80元，及二星、三星、四星中獎的彩金數額都是指別人的玩法，那時候緊張，我的意思是說別人這樣玩。
實際上我自己經營每支牌簽注金額是10元、50元都有，沒有到80元。
簽注金額10元、50元，中二星的彩金為2120元、5300元；
中三星的彩金為5000元、6000多元；
中四星的彩金則為7000元、9000元等語(見簡上卷第91、92頁)。
3.被告於警詢時雖稱每注簽賭金額80元，中二星、三星、四星之彩金分別為5300元、5萬7000元、75萬元等語(見速偵卷第7頁背面)。
於同日偵查時則稱每注簽賭金額80元，中二星、三星、四星分別賠5300元、5萬3000元、7萬元等語(見速偵卷第33頁背面)，被告供述之中獎彩金賠率情形，於同日警詢及偵查所述已有前後不一情形。
而被告係經營非法之「今彩539」賭博，每注簽賭金額及中獎彩金本無一定，端視被告與賭客如何約定。
又被告於警詢時已提及其每支牌簽賭金為10元至50元不等之金額等語(見速偵卷第7頁背面)。
且觀諸扣案之簽注單2張，除均書寫簽注號碼外，其中1張另記載「二三四10元」；
另1張亦係記載「二50元、三10元」等內容(見速偵卷第16、17頁)。
則被告於本院審理時供稱其經營方式為每支牌簽賭金額10元至50元不等，二星、三星及四星之中獎金額如上開所述，其於警詢及偵查時所述每注簽賭金額80元，及中二星、三星、四星之彩金數額為他人玩法等情，尚非全然無據，應可採信。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。
(二)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第1079號判決參照)。
被告利用臺灣彩券今彩539開彩號碼為賭博標的，聚集不特定人簽賭下注，並於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，當不止對獎一次就結束，本質上乃具有反覆、延續之特質。
是被告自108年10月間某日起至108年12月28日止，所為反覆多次提供賭博場所、聚眾賭博以及在公眾得出入之場所賭博財物之行為，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，各應以一罪論處。
又被告以一經營非法「今彩539」賭博之行為，同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(三)爰審酌被告為圖一己私利，竟經營非法之「今彩539」賭博，助長不勞而獲之賭風，對社會風氣有不良影響，其行為殊不足取。
併斟酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、經營期間長短，於犯罪後，坦承犯行之態度。
兼考量被告自述教育程度為國小畢業，配偶已經過世，有3個成年子女，其中第2個小孩離婚，為中低收入戶且係身心障礙者，所生育之1個孩子亦有中度智能障礙(見簡上卷第15、17頁所附中華民國身心障礙證明及彰化縣員林市中低收入戶證明書)，第2個小孩及所生育的2個孩子都由其扶養，其有時受僱洗碗、撿資源回收，1個月收入不固定，有時候月收入6、7000元，經濟狀況不好等一切情狀(見簡上卷第94頁)，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(四)被告前於76年間，因賭博案件，經法院判處有期徒刑2月，緩刑3年確定。
緩刑期滿未撤銷，其刑之宣告失其效力，是被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
其因一時失慮，致罹刑章，於犯罪後坦承犯行，堪認被告犯罪後深具悔意，其經此偵查、審判程序及科刑之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞。
爰認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
又本院斟酌被告為本案犯行，法治觀念尚嫌薄弱，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。
期能使被告於義務勞務及保護管束過程，建立正確法治觀念，養成守法態度，勿再次犯罪。
至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，併予敘明。
(五)沒收部分：
1.刑法第266條第2項規定：當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第38條第2項而適用(最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照)。
查扣案之簽注單2張，其上記載賭客簽注之號碼及金額，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。
2.扣案之今彩539期數對獎單1張及六合彩手冊1本，均為被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷(見簡上卷第90頁)，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
3.被告於偵查時雖供稱本案獲利約4、5萬元等語(見速偵卷第33頁背面)。
然於警詢時則先稱本案獲利約4000多元等語(見速偵卷第7頁背面)，對於其為本案犯行之獲利情形所述前後不一。
嗣於本院審理時供稱其本案獲利應為6000元，警詢及偵查時因為緊張，回家後有再算過，沒有偵查時所述這麼多，在法院審理時講的比較正確等語(見簡上卷第93頁)。
本院審酌被告經營非法「今彩539」賭博之時間約為2個月，並非僅有1期或短暫數日，且警方依法執行搜索時，未一併查獲帳冊等物品，被告需要時間回想及計算其為本案犯罪之獲利情形，尚未悖於常理。
參以其於同日警詢及偵查時所述獲利情形差距甚大。
則被告於本院審理時供稱其回家後有再計算過本案獲利，應為6000元比較正確等節，應屬可採。
從而，被告本案犯罪所得應為6000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、撤銷改判之理由：
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：
(一)經本院審理後，認被告接受賭客簽注之金額為每注10元至50元不等之金額，賭客簽中「二星」，依簽注金額多寡，每注可得2120元至5300元不等之彩金；
簽中「三星」，依簽注金額多寡，每注可得5000元至6000多元不等之彩金；
簽中「四星」者，依簽注金額多寡，每注可得7000元至9000元不等之彩金。
被告本案犯罪所得應為6000元等情，業經本院敘明如前。
原審認被告簽注金額為每注80元，賭客簽中「二星」、「三星」、「四星」，每注彩金各得5300元、5萬3000元、75萬元。被告本案犯罪所得為4萬元，尚有未洽。
(二)被告上訴意旨指摘原判決就其簽注金額、中獎彩金及犯罪所得認定有誤，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳皓偉聲請簡易判決處刑，被告上訴後，檢察官朱健福到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 李欣恩
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。