臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,109,訴,155,20200521,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 謝勢明



（現另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）
選任辯護人 杜逸新律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第261號），本院判決如下：

主 文

謝勢明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。

附表所示之物依附表所示方式沒收。

犯罪事實

一、謝勢明明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。

詎竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年8月1日晚間8時許，在其當時位於彰化縣○○鄉○○路0段000號住處內，同時以新臺幣（下同）6萬元出售第一級毒品海洛因18公克及以2萬2千元出售第二級毒品甲基安非他命36公克予楊良正。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人或均同意有證據能力（本院卷第234頁），或均未於言詞辯論終結前聲明異議，且查無不法取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經本院踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院第1次準備程序時坦承不諱（偵4349號卷第149至150頁、本院卷第233頁），並有證人楊良正於偵訊及本院為大致相符之證述（偵4349號卷第163頁、本院卷第399至405頁）；

參以證人楊良正於本案案發後約10天之107年8月10日上午7時46分即為警查扣持有甲基非他命及海洛因，且自107年4月22日19時許至前述為警查獲前之107年8月10日凌晨2時20分許之期間，有多次施用海洛因及甲基非他命之犯行，經本院以108年度簡字第489、490、491號判決判處罪刑確定，有本院搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院該判決、楊良正之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（偵4349號卷第105至115頁、本院卷第329至336、365至377頁），堪認證人楊良正有購買海洛因及甲基非他命施用之需求，所證同時向被告購買此2種毒品，尚非子虛。

被告前開自白核與事實相符，足可認定。

二、被告其後雖於本院審理時否認有同時販賣海洛因給楊良正，辯稱：當時僅賣甲基安非他命給楊良正，沒有賣海洛因給他云云。

然查，證人楊良正於本院證述其海洛因之來源為被告，並無他人，每次向被告購毒時，不一定會買甲基安非他命，但都會買海洛因（本院卷第401至403頁），且其確曾於本案案發之前的107年4月22日、本案案發之後的108年2月17日向被告購買海洛因半兩各1次，被告亦坦認此情，業經本院另案以107年度訴字第738號判決判處被告販賣海洛因之罪刑（應執行有期徒刑20年），後經上訴由臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第2457號判決駁回罪刑部分之上訴在案，有各該判決存卷憑參（本院卷第151至186、271至285頁）。

堪認證人楊良正在本案案發之前的107年4月22日為警查獲向被告購買海洛因之後，仍與被告繼續往來，向被告購買海洛因，其證稱海洛因之來源為被告，本案除向被告購得甲基安非他命之外，尚同時購得海洛因半兩乙節，具高度可信性。

況被告於本院審理時雖改口否認販賣海洛因，然嗣也一度坦認其曾同時販賣海洛因及甲基安非他命給楊良正1次（本院卷第267頁），益徵證人楊良正就本案同時向被告購買海洛因及甲基安非他命之證詞，屬實可信。

被告辯以本案並未販賣海洛因給楊良正云云，顯係卸責之詞，要無可採。

至辯護人雖為被告辯護以楊良正曾稱其毒品來源亦有綽號「圓哥」之人，而認證人楊良正所證不可採。

然查，證人楊良正前所稱其毒品來源為「圓哥」，係指其於107年4月22日為警查獲所持有之甲基安非他命來源係向「圓哥」購得，未曾指稱海洛因之來源係「圓哥」，此參其107年4月23日、108年4月23日兩次警詢筆錄可明（偵4141號影卷第34頁、他2755號影卷第161頁），辯護人就此所辯，容有誤會。

三、證人楊良正雖於警詢證述本案係以7萬5千元之價格向被告購得海洛因，然嗣於偵訊中，檢察官詢問以「他(按:指被告)說他只賣你5、6萬元，沒有賣到7萬多元」後，即已證稱：可能是這樣子吧，以被告說的為準，我記不清楚了，那麼久了等語（偵4349號卷第163頁），繼於本院證述：（問：你那時是說購買7萬5千元海洛因18公克，海洛因的數量跟價格是否正確？）海洛因價錢有誤，不是那麼多，好像是5萬5千元或6萬元...當初於警詢說7萬5千元，是因為價錢忘記了，但數量確定是18公克，確認是有(向被告)買海洛因等語（本院卷第401至402頁）。

衡情人之記憶會隨時間淡忘或偶有遺忘，所在多有，證人楊良正於警詢所述購買海洛因之金額當係一時記憶不清，尚不能以此即認其所證全盤不可採信。

四、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告與購毒者即證人楊良正並非至交，亦無親戚關係，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品交付證人楊良正並收取價金，可見本案販毒對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

綜上，被告本案販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定，事證明確，應依法論科。

五、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣。

又按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款所載之相類製品，依行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292至293頁），故現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者。

查被告及購毒者楊良正，或曾於供、證述時將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，依照上開說明，足認其等所述乃為「甲基安非他命」。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。

被告於販賣毒品海洛因、甲基安非他命前，分別持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一個販賣行為，同時販賣海洛因、甲基安非他命予楊良正，乃一行為觸犯上述2罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷。

㈢查被告前於102年間，因違反家庭暴力防治法案件，經本院以102年度易字第344號判決判處應執行有期徒刑3月確定，於103年8月8日易科罰金執行完畢（下稱累犯前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。

茲衡酌被告犯罪情節，考量被告除有前開累犯前案外，前尚因殺人、妨害自由、妨害兵役、竊盜等案件遭法院判處罪刑而長期在監服刑，出監後，又於105年間，因販毒案件，經臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴，於該案尚未確定之107年間又犯本案販毒案件，有前揭卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見具特別惡性，對刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。

查被告就本案犯行，於偵查及本院準備程序中均曾坦承不諱，縱被告嗣於審理時就販賣第一級毒品部分為否認之辯詞，亦不影響其已自白之效力，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

又如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第788號判決意旨、88年度台上字第1862號判決意旨可供參照）。

經查：被告本案販毒之行為，雖對國人及社會造成不良危害，應予譴責，然本院考量被告本案販毒之對象僅1人，該次販賣之價格計8萬2千元，實際販售之毒品數量，仍較諸長期以販毒營生之販毒集團及交易價量動輒數百公斤，以至數百萬元以上計之中大盤毒梟而言，相對為小額，相較之下，其本案販毒之買賣，對社會治安及國民健康之危害，尚屬有限，犯罪情節尚非極為重大。

而販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，於前述依偵審中自白減刑規定減輕其刑後，法定最低度刑仍達有期徒刑15年，衡諸被告之犯罪情狀，確屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其本案所為之犯行，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。

㈥被告同時有上述1次加重、2次減輕之事由，係依刑法第71條規定，先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後減及遞減之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命，足使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險及成癮性，戕害國人身體健康，且有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，應予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、前科素行、犯後態度、販毒情節、販毒種類、數量、交易金額、所生危害、本案販毒對象僅1人、次數僅1次，及其自陳：我國中畢業，沒有專長及證照，離婚，有3個小孩（分別22歲、19歲、3歲。

3歲小孩由我前妻照顧，其他2個小孩自己打工賺生活費，我的姐妹也會幫忙照顧我的小孩），入監所前曾經營KTV，沒有負債等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示電子磅秤2個、附表編號2所示毒品分裝袋1批，均為被告所有，係被告販賣甲基非他命時供其秤重、分裝毒品所用，此經被告於本院供明（本院卷第267頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡被告本案販毒所得之價金8萬2千元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、附表：┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│ 物品名稱及數量 │ 沒收方式 │├──┼─────────────┼─────────┤│1 │扣案之電子磅秤2個 │沒收。

││ │（扣案於臺灣高等法院臺中分│ ││ │院108年度上訴字第2457號案 │ ││ │件） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│2 │扣案之分裝袋1批 │沒收。

││ │（扣案於臺灣高等法院臺中分│ ││ │院108年度上訴字第2457號案 │ ││ │件） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│3 │未扣案之犯罪所得新臺幣8萬2│沒收，於全部或一部││ │千元 │不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額││ │ │。

│└──┴─────────────┴─────────┘據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官傅克強到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第五庭 審判長法官 王義閔
法 官 呂美玲
法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 林盛輝

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。