臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,109,訴,252,20200818,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第252號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 李文智




選任辯護人 蕭博仁律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3625、6532、11041號），本院判決如下：

主 文

李文智犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑玖年。

犯罪事實

一、李文智（原名李汶燈，綽號「添釘、阿釘、釘ㄚ」，改名後綽號「蚊子」）明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓、持有。

竟仍基於販賣第一級毒品以營利、轉讓第一級毒品之犯意，先使用其友人黃玉如所有之行動電話門號0000000000號上之通訊軟體line（暱稱「釘ㄚ」），與胡鼎聖所使用之行動電話門號0000000000號上之通訊軟體line（綽號「黑狗」，暱稱「胡鼎聖」）聯絡後，為附表所示之販賣及轉讓第一級毒品等行為。

二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉簽分與彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決下列所引用被告李文智以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第170 頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第3625號卷第117至118、143、151至152、268至270 頁，本院卷第165、197頁），核與證人即被告之友人黃玉如、證人即購毒者胡鼎聖於警詢、偵訊中之證述相符（見彰警分偵字第1080013043號卷第4至5、10至11頁，偵卷第3625號卷第299至300頁），並有車牌號碼0000-00、0000-00（原車牌號碼0000-00號）、0000-00號之車輛詳細資料報表與車行紀錄、臺灣彰化地方檢察署數位採證勘查報告、胡鼎聖之通訊軟體LINE與被告之對話內容擷取畫面、監視影像畫面、監視影像鏡頭位置分布圖與嫌疑車輛0000-00號自小客行車路線、通聯調閱查詢單、本院107年度聲監字第1057號通訊監察書、本院107年度聲搜字第881號搜索票與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與照片、被告個人姓名更改資料查詢結果、臺灣彰化地方檢察署檢察官109 年度撤緩毒偵字第14、15號起訴書等件附卷可稽（見偵字第3625號卷第345至347頁，彰警分偵字第1080013043號卷第12至41、105至121、131頁）。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。

二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查本件被告於本院審理時自承：伊販賣毒品係賺取量差，賺來自己施用等語（見本院卷第197頁），足徵被告就附表編號1、2、4部分，係以上開之營利意圖而為毒品之交易行為，應足採信。

從而，本件事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度台上字第726 號、104年度台非字第180號判決參照）。

本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑上限明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

3.據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。

(二)海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。

是核被告所為，就附表編號1、2、4部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共3罪；

就附表編號3部分，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

(三)被告就附表編號1、2、4 部分，因販賣第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，就附表編號3 部分，因轉讓第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，均分別為該販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

(四)被告上開3次販賣第一級毒品、1次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。

(五)刑之加重減輕：1.司法院釋字第775 號解釋解釋文：「…有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑…」查被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2652號判決判處應執行有期徒刑3年確定；

又因施用毒品案件，經本院以98 年度訴字第1203 號判決判處有期徒刑8月確定，與前案接續執行後，於101 年1月9日假釋出監；

惟於假釋期間又因施用毒品案件，經本院先後以102年度訴字第197號判決判處有期徒刑10月、7月及102年度訴字第460號判決判處有期徒刑10月、7月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2年3月確定，並撤銷前開假釋；

再因公共危險、施用毒品案件，經本院分別以102 年度交簡字第1463號判決判處有期徒刑2月、102年度訴字第1000號判決判處有期徒刑8月及102年度訴字第1211號判決判處有期徒刑7月確定，3案合併定應執行有期徒刑1年3月確定，並與前開有期徒刑2年3月及撤銷假釋之殘刑10月10日接續執行，於106 年12月18日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

是被告前有施用毒品之前案紀錄，深知毒品嚴重戕害人體健康，竟更為本案販賣及轉讓第一級毒品之犯行，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭司法院釋字意旨，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

被告於偵查及審判中均自白犯行（見偵字第3625號卷第268至270頁，本院卷第165、197頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並除法定本刑係死刑、無期徒刑部分外，均依法先加後減之。

3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。

經查，本件是否因被告之供述查獲毒品來源，經臺灣彰化地方檢察署於109 年7月10日以彰檢錫速108偵3625、6532、11041字第1099025613 號函覆略以：被告雖供出上手為曾石城，惟曾石城否認，又查無其他具體不法之事證，故並無查獲其上手之情形等語，有該函文1紙在卷足憑（見本院卷第151 頁）；

另彰化縣警察局彰化分局亦以109年7月14日彰警分偵字第1090027558號函覆略以：本件被告雖供述其所有之第一級毒品來源為曾石城，惟經警詢問曾石城，曾石城否認販賣第一級毒品予被告，亦無其他證據可佐，故無法追查等語，有上開函文及員警職務報告各1 紙附卷可佐（見本院卷第153至155頁）。

是本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。

4.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

以下分述之： (1)被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而為如附表編號1、2、4所示販賣第一級毒品犯行部分，行為實屬不當，應予非難，然就被告販賣第一級毒品之犯行，其對象及次數均僅單一，係少量販賣，實際販賣所得不高，致罹重典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害尚非巨大，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑有期徒刑15年，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附表編號1、2、4 所示販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，且除死刑與無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則依法先加重後遞減輕之。

(2)被告就附表編號3 轉讓第一級毒品之毒品數量固非鉅量，惟就轉讓第一級毒品部分，經適用刑法第47條第1項規定加重、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最輕得量處有期徒刑7 月，被告之犯行與罪責相當，尚無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。

(六)爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因具有高度成癮性，戒癮不易，販賣、轉讓毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣、轉讓第一級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量被告販賣及轉讓第一級毒品之期間長短、對象、次數、數量，並兼衡被告自述為國中畢業之智識程度、近70歲之母須其扶養之生活狀況（見本院卷第198 頁）及坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

(七)沒收部分：1.關於被告如附表編號1、2、4 交易金額欄所示之販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，並應依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.被告於本案所使用之門號0000000000號行動電話，並非被告所有，而係被告之友人黃玉如申辦給其使用，且黃玉如不知悉被告用以販賣毒品聯絡使用一節，業經被告供承在卷，並有通聯調閱查詢單1紙在卷可查（見本院卷第197頁，他字第2820 號卷）。

而毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之一節，事涉對無辜第三人所有財產之剝奪，如對不知情之被告友人黃玉如宣告沒收該行動電話，恐徒增執行上之人力物力上之勞費，且不論沒收或追徵與否，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，可認欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收、追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第8條第1項、第17條第2項（修正前），刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘偵查起訴，經檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第九庭 審判長法官 蔡名曜
法 官 鮑慧忠
法 官 李 昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
書 記 官 李政優
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：李文智販賣、轉讓海洛因給胡鼎聖之事實一覽表
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│編號│聯絡交易時間│交易地點  │交易毒│交易時間與│交易金額│主文欄                  │
│    │            │          │品數量│方式      │        │                        │
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│1.  │107.8.27    │彰化縣伸港│1小包(│107.8.27  │3,500元 │李文智販賣第一級毒品，累│
│    │20：47      │鄉中興路1 │1/8)約│20：48現金│        │犯，處有期徒刑柒年玖月。│
│    │20：48      │段485號第 │0.45克│交易(一手 │        │未扣案之犯罪所得新臺幣參│
│    │21：41      │一豬腳飯  │      │交錢一手交│        │仟伍佰元沒收，於全部或一│
│    │21：48      │          │      │貨)       │        │部不能沒收或不宜執行沒收│
│    │            │          │      │          │        │時，追徵其價額。        │
├──┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼────────────┤
│2.  │107.9.8     │彰化縣伸港│1小包(│107.9.8   │4,000元 │李文智販賣第一級毒品，累│
│    │22：08      │鄉中興路1 │1/4)約│22：41    │        │犯，處有期徒刑柒年玖月。│
│    │22：10      │段485號第 │0.9克 │現金交易( │        │未扣案之犯罪所得新臺幣肆│
│    │22：11      │一豬腳飯  │      │一手交錢一│        │仟元沒收，於全部或一部不│
│    │22：12      │          │      │手交貨)   │        │能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │22：29      │          │      │          │        │追徵其價額。            │
│    │22：39      │          │      │          │        │                        │
│    │22：41      │          │      │          │        │                        │
├──┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼────────────┤
│3.  │107.9.15    │彰化縣和美│1 小包│107.9.15  │李文智無│李文智轉讓第一級毒品，累│
│    │15：37      │鎮和厝路 2│約 0.2│22：08    │償提供給│犯，處有期徒刑捌月。    │
│    │15：58      │段 453 巷 │克    │          │胡鼎聖施│                        │
│    │21：52      │巷口（胡鼎│      │          │用      │                        │
│    │21：53      │聖家附近）│      │          │        │                        │
│    │21：55      │          │      │          │        │                        │
│    │21：56      │          │      │          │        │                        │
│    │21：59      │          │      │          │        │                        │
│    │22：05      │          │      │          │        │                        │
│    │22：06      │          │      │          │        │                        │
│    │22：07      │          │      │          │        │                        │
│    │22：08      │          │      │          │        │                        │
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│4.  │107.9.27    │彰化縣和美│1小包(│107.9.27  │9,000元 │李文智販賣第一級毒品，累│
│    │00：32      │鎮和厝路2 │半錢) │凌晨 1 時 │        │犯，處有期徒刑柒年拾月。│
│    │00：33      │段453巷巷 │約1.8 │到 2 時間 │        │未扣案之犯罪所得新臺幣玖│
│    │00：52      │口（胡鼎聖│克    │某時現金交│        │仟元沒收，於全部或一部不│
│    │            │家附近）  │      │易(一手交 │        │能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │            │          │      │錢一手交貨│        │追徵其價額。            │
│    │            │          │      │)         │        │                        │
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