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臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第612號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃建民
選任辯護人 蕭博仁律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第197 號），本院判決如下：
主 文
黃建民犯附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑。
應執行有期徒刑肆年貳月。
未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟元、插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、黃建民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，與黃正勝（黃正勝所涉部分由檢察官另行提起公訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號㈠所示之時間、地點，以附表一編號㈠所示之方式、價格及數量，共同販賣毒品甲基安非他命予賴鴻調；
黃建民又意圖營利，單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號㈡所示之時間、地點，以附表一編號㈡所示之方式、價格及數量，販賣毒品甲基安非他命予黃正勝。
二、黃建民亦明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於附表二編號㈠至㈢所示之時間、地點，分別無償轉讓甲基安非他命少許予附表二編號㈠至㈢所示之對象（每次轉讓淨重均未達1 公克）。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠本判決所引用之通訊監察譯文，係依本院核發之108 年聲監字第525 號、108 年聲監續字第683 、732 號通訊監察書（見偵卷第11至17頁、第21至23頁），對被告黃建民使用之門號0000000000號行動電話執行合法監聽，再由司法警察依據監聽之錄音所得予以翻譯製作而成。
被告及其辯護人於準備程序時對通訊監察譯文之真實性、通話內容記載均無爭執（見本院卷第49至50頁筆錄），足認該通訊監察譯文所載與監聽錄音結果並無不符，復經本院於審理期日踐行證據調查程序，自得作為認定犯罪事實之證據。
㈡本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定者，檢察官、被告及辯護人均已明示同意作為證據（本院卷第48至49頁），本院審酌各該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於犯罪事實欄一即附表一所示各次販賣毒品甲基安非他命之犯行，業據被告坦承不諱，且經證人黃正勝、賴鴻調於警詢及偵查中證述明確（偵卷第52至54頁、第96至97頁、第289 至290 頁、第310 頁），並有證人黃正勝使用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人黃正勝、賴鴻調於附表一「販賣方式、價格及數量」欄所載通話時間之通訊監察譯文在卷可稽（偵卷第63頁、本院卷第81至82頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。
而甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；
又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。
以本件而論，雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命可得之利潤，然被告曾自承：（你有什麼好處？）從中有賺錢，500 元大約賺200 元。
…（為什麼要販賣甲基安非他命？）賺取量差，自己要施用的等語（聲羈卷第19頁、本院卷第102 頁），且被告既係販賣毒品之人，其取得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，其與購毒者賴鴻調、黃正勝之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。
㈡關於犯罪事實欄二即附表二所示各次轉讓甲基安非他命之犯行，亦據被告供認不諱，並經證人薛孟維於警詢及偵查中（偵卷第119 頁、第123 至124 頁、第263 至264 頁）、謝敏慧於警詢時（偵卷第147 至148 頁）證述明確，並有被告所持用門號0000000000號行動電話於民國108 年9 月4 日12時6 分21秒與薛孟維通話、108 年9 月10日13時26分47秒與謝敏慧通話之通訊監察譯文、證人薛孟維於108 年11月5 日為警採尿送驗之濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單附卷可佐（本院卷第82至83頁、第87至89頁），足認被告此部分自白與事實相符，亦可採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告附表一所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行及附表二所示3 次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，已於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」
修正後之規定提高有期徒刑刑度下限及罰金刑上限，比較結果，以修正前之規定較有利於被告。
又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
比較修正前後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，亦以修正前之規定較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處，先予敘明。
四、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓；
且甲基安非他命經行政院衛生署於75年7 月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。
而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號刑事判決意旨參照），被告於附表二各次轉讓甲基安非他命之數量，並未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量，故其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡核被告就犯罪事實欄一即附表一各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就犯罪事實欄二即附表二各次所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
㈢被告就附表一編號㈠所示之販賣毒品甲基安非他命犯行，與黃正勝有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
起訴書未將黃正勝論以共同正犯，而認黃正勝另涉犯運輸毒品罪，容有未洽。
㈣被告於附表一各次販賣毒品甲基安非他命時，持有毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
至藥事法因無處罰持有禁藥之規定，亦即持有禁藥並不構成犯罪，故被告於附表二各次轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈤被告所犯2 次販賣第二級毒品罪、3 次轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈥被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以107 年度簡字第1167號判處應執行有期徒刑5 月確定，於108 年4 月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯所定之要件，且依大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌本案被告犯罪情節，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是被告所犯上開各罪，仍應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
但販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法均不得加重。
㈦被告於偵查及審理中就附表一所示販賣毒品甲基安非他命犯行已自白犯罪，有被告109 年5 月3 日偵查中羈押訊問筆錄（按於法院為偵查中羈押訊問時自白，仍屬偵查中之自白）、本院109 年7 月23日審判筆錄在卷足憑（聲羈卷第16至19頁、本院卷第101 至103 頁），爰就被告附表一所示2 次販賣毒品甲基安非他命犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並先加（不得加重部分除外）後減之。
㈧辯護人雖以被告僅販賣甲基安非他命予黃正勝、賴鴻調各1次，金額僅各新臺幣（下同）1,000 元，且朋友間互通有無實屬常情，被告尚有年邁父母要照顧，因一時貪圖賺取量差施用利益而為本件犯行，被告深感後悔不已，已有悔過之心，且有家人親情之支持，有改過矯正之可能，請求再依刑法第59條之規定從輕其刑。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。
毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告明知毒品之惡害，卻未考慮販賣、轉讓毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，又無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，所為實難認有何情輕法重之情事。
況被告各次販賣第二級毒品犯行經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕後，其未加重前之最低度刑僅為有期徒刑3 年6 月，而藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，有期徒刑之法定刑為7 年以下，並無宣告法定最低度刑度猶嫌過重之情形，因認被告所犯上開各罪，均無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈨附表一編號㈡、附表二編號㈠、㈢之犯罪時間，已據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第103 頁筆錄），並有卷附通訊監察譯文可證，應堪採信，與起訴書記載之犯罪時間略有不同，附此敘明。
㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟為牟私利，販賣毒品甲基安非他命予黃正勝、賴鴻調，又無償轉讓禁藥甲基安非他命予薛孟維、謝敏慧施用，所為均助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，兼衡被告各次販賣毒品甲基安非他命之數量、所得、轉讓禁藥甲基安非他命之情節，及被告智識程度為高中肄業、從事臨時工、未婚、現與父母、弟弟同住之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
五、關於沒收：㈠被告於附表一販賣毒品甲基安非他命所得之財物共2,000 元，均為被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告所使用之插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支（含門號SIM 卡1 張），係供被告附表一編號㈠、㈡販賣毒品甲基安非他命、附表二編號㈠轉讓禁藥甲基安非他命聯絡所用，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 紀佳良
法 官 張鶴齡
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一（販賣甲基安非他命部分）：
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│編│對 象│時間、地點 │ 販賣方式、價格及數量 │主 文 │
│號│ │ │ │ │
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│㈠│賴鴻調│108 年9 月11日│於108 年9 月11日17時54分4 │黃建民共同販賣第二│
│ │ │20時12分許；在│秒、19時57分8 秒、20時7 分│級毒品，累犯，處有│
│ │ │彰化縣大村鄉福│2 秒，黃建民以門號00000000│期徒刑參年捌月。 │
│ │ │進路100 號臺鐵│11號行動電話與賴鴻調電話聯│ │
│ │ │大村火車站前 │絡毒品交易事宜後，隨即於同│ │
│ │ │ │日20時7 分39秒與黃正勝持用│ │
│ │ │ │之門號0000000000號行動電話│ │
│ │ │ │聯絡，由黃正勝出面前往約定│ │
│ │ │ │地點，以一手交錢一手交貨之│ │
│ │ │ │方式，將毒品甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │小包以1,000 元之價格販賣予│ │
│ │ │ │賴鴻調，黃正勝取得1,000 元│ │
│ │ │ │後，將該款項交回予黃建民。│ │
├─┼───┼───────┼─────────────┼─────────┤
│㈡│黃正勝│108 年9 月16日│於108 年9 月16日16時12分41│黃建民販賣第二級毒│
│ │ │16時13分電話聯│秒、16時13分35秒，黃建民以│品，累犯，處有期徒│
│ │ │絡後半小時內；│門號0000000000號行動電話與│刑參年捌月。 │
│ │ │黃建民位於彰化│黃正勝電話聯絡後，以一手交│ │
│ │ │縣大村鄉山腳路│錢一手交貨之方式，將毒品甲│ │
│ │ │13號租屋處 │基安非他命1 小包以1,000 元│ │
│ │ │ │之價格，販賣予黃正勝，得款│ │
│ │ │ │1,000 元。 │ │
└─┴───┴───────┴─────────────┴─────────┘
附表二（轉讓甲基安非他命部分）：
┌─┬───┬──────┬───────────┬────────────┐
│編│對 象│轉讓時間 │轉讓地點 │主 文 │
│號│ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤
│㈠│薛孟維│108 年9 月4 │黃建民位於彰化縣大村鄉│黃建民明知為禁藥而轉讓，│
│ │ │日12時6 分電│山腳路13號之租屋處 │累犯，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │話聯絡後半小│ │ │
│ │ │時內 │ │ │
├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤
│㈡│薛孟維│108 年11月3 │黃建民位於彰化縣大村鄉│黃建民明知為禁藥而轉讓，│
│ │ │日15時許 │山腳路13號之租屋處 │累犯，處有期徒刑柒月。 │
├─┼───┼──────┼───────────┼────────────┤
│㈢│謝敏慧│108 年9 月10│黃建民位於彰化縣大村鄉│黃建民明知為禁藥而轉讓，│
│ │ │日13時26分電│山腳路13號之租屋處 │累犯，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │話聯絡後1 小│ │ │
│ │ │時內 │ │ │
└─┴───┴──────┴───────────┴────────────┘
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