臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,110,侵訴,2,20211224,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度侵訴字第2號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 曾明水


上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7462號），本院判決如下：

主 文

甲○○成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共參罪，各處有期徒刑玖月，應執行有期徒刑壹年肆月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、甲○○係成年人，前與Ｂ女（警詢中編定代號為BJ000-A109109A號，真實姓名年籍住所均詳卷，依性侵害犯罪防治法與兒童及少年福利與權益保障法之規定，其姓名不得揭露，於本判決以代號稱之，下稱Ｂ女）為男女朋友。

其於下列行為時，明知Ｂ女之女Ａ女（民國95年9月生，警詢中編定代號為BJ000-A109109號，真實姓名年籍住所均詳卷，依性侵害犯罪防治法與兒童及少年福利與權益保障法之規定，其姓名不得揭露，於本判決以代號稱之，下稱Ａ女）為未滿12歲之兒童，竟各基於成年人故意對兒童乘機猥褻之犯意，分別為下列犯行：㈠於106年間之某日半夜，在○○市○區○○路之居所，利用Ａ女熟睡而不知抗拒之機會，伸手撫摸Ａ女之胸部及下體（起訴書僅記載為腹部靠近下體處，應予更正），而以此方式對Ａ女為猥褻行為。

㈡於106年間之某日中午（起訴書誤載為半夜，業經蒞庭之公訴檢察官當庭更正如前），在○○縣○○鎮○○路○○巷00號Ａ女及Ｂ女之住處，利用Ａ女熟睡而不知抗拒之機會，伸手撫摸Ａ女之胸部（起訴書漏載胸部，應予補充）及下體，而以此方式對Ａ女為猥褻行為。

㈢於107年暑假尚未開學前之某日半夜（起訴書誤載為午間，業經蒞庭之公訴檢察官當庭更正如前），在彰化縣線西鄉德興村德興路62之1之住處，利用Ａ女熟睡而不知抗拒之機會，伸手撫摸Ａ女之胸部及下體（起訴書僅記載為腹部靠近下體處，應予更正），而以此方式對Ａ女為猥褻行為。

二、案經Ａ女及Ｂ女訴由彰化縣警察局○○分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。

查本案告訴人Ａ女案發時為未滿12歲之兒童，是本判決關於告訴人Ａ女、Ｂ女之姓名，均僅分別記載為Ａ女、Ｂ女（性侵害案件代號與真實姓名對照表詳偵卷真實姓名代號對照表封套袋內），合先敘明。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決後開引用各該被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告於本院準備程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第53頁至第54頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。

又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第7462號卷第12頁至第14頁，本院卷第27頁至第28頁、第53頁、第170頁至第172頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵訊及本院審理時證述，以及證人即告訴人Ｂ女於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵字第7462號卷第18頁至第19頁、第100頁至第101頁、第30頁至第31頁、第103頁至第104頁，本院卷第162頁至第165頁），並有告訴人Ｂ女行動電話LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表告訴人Ａ女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、告訴人Ｂ女之彰化縣警察局○○分局性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表等件附卷可稽（見偵字第7462號卷第39頁至第45頁、第37頁、第49頁至第55頁。

代號與真實姓名對照表等附於偵字第7462號卷真實姓名代號對照表封套袋內），足認被告之自白確與事實相符。

從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑之依據：㈠所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念，此有最高法院100年度台上字第393號判決意旨可資參照。

次按刑法第225條第1項乘機性交罪，係指對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者。

所謂其他相類情形，係指與精神、身體障礙、心智缺陷等相類似，無法辨識外界事物而言。

倘被害人熟睡，對外界事務無法辨識而不知抗拒，即屬之，此有最高法院101年度台上字第4996號判決意旨可資參照。

復按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。

查被告係58年生，此有被告之個人戶籍資料1紙附卷可參（見偵字第7462號卷第59頁），且被告明知告訴人Ａ女於案發時為未滿12歲之兒童，此如前述，被告既係利用告訴人Ａ女熟睡之際，撫摸告訴人Ａ女之胸部及下體，依上述說明，屬刑法分則加重之性質，該法定刑應加重其刑至2分之1，並變更為另一獨立犯罪類型。

是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪（共3罪），並均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，各加重其刑。

㈡被告所犯上開3次成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰以被告之責任為基礎，並審酌其不知尊重他人性自主權，為逞一己淫慾，竟以前揭方式對告訴人Ａ女為乘機猥褻之行為，影響告訴人Ａ女身心健全成長，實應予以非難，惟念被告犯後業已坦承犯行，且與告訴人2人達成調解，此有彰化縣○○鎮○○○○○000○○○○○00號調解書1紙在卷可稽（見本院卷第31頁），復於本院審理時當庭向告訴人Ａ女表達歉意（見本院卷第167頁），堪認其犯後態度良好，並考量告訴人Ａ女亦表示願意接受道歉，以及被告除已履行調解書內容外，另額外依與告訴人Ｂ女之約定每月匯款予告訴人Ａ女之情形（見本院卷第167頁），兼衡其自述為高職畢業之智識程度、職業雜工、日薪約新臺幣（下同）1千多元、每月收入2至3萬元、離婚、負債為汽車貸款、每月之生活支出、汽車貸款、匯給告訴人Ａ女的錢合計約2萬元之生活狀況（見本院卷第172頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，復依被告所為之犯行皆屬同質性犯罪，又被告本案犯行之被害人均屬同一等情事，定其應執行之刑如主文所示。

㈣末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第15頁），本案被告因一時短於思慮，而為本案妨害性自主之犯行，嗣已坦承犯行，且與告訴人2人成立調解，並獲得告訴人Ａ女原諒，業如前述，足認具有悔意，告訴人Ａ女更陳稱：同意給被告緩刑等語（見本院卷第167頁），堪信被告經此偵審程序後當知警惕，而無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。

㈤成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。

法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。

二、完成加害人處遇計畫。

三、其他保護被害人之事項。

兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項定有明文。

上開規定雖係被告行為後，始於108年4月26日生效施行，然其性質係屬非拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，自仍有前開新增條項之適用。

查被告於本案行為時為成年人，而告訴人Ａ女則係未滿12歲之兒童，被告所犯係屬刑法第91條之1所列之罪，且屬刑法妨害性自主罪章之罪，依刑法第93條第1項第1款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。

㈥被告對告訴人Ａ女為前開乘機猥褻行為，固有不該，惟考量被告侵害之手段並無暴力強制性，且告訴人Ａ女陳稱跟被告沒有往來等語（見本院卷第166頁），佐諸現行性侵害犯罪防治法規定，性侵害加害人受緩刑之宣告後，即應依該法第20條規定進行評估，如評估後認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命加害人接受身心治療或輔導教育（性侵害犯罪防治法第20條第4項至第6項），加害人未依規定接受評估或治療輔導時，亦有性侵害犯罪防治法第21條所定罰則可資規範，且於治療輔導無成效時，檢察官或主管機關尚得依性侵害犯罪防治法第22條、第22條之1、刑法第91條之1等規定，聲請法院裁定命加害人進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療至再犯危險顯著降低為止等相關矯治及預防再犯之處遇措施之配套實行。

是本院審酌上述各情，因認本案並無依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間內遵守特定事項之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第112條之1第1項，刑法第225條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 王義閔
法 官 李 昕
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

中華民國刑法第225條第2項
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。