臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,110,原簡上,1,20210726,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度原簡上字第1號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 朱信華


指定辯護人 本院公設辯護人 陳志忠

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國110年3月4日110
年度原簡字第1號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第774號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書（含檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審未慮及被告朱信華擅自持告訴人合作金庫及鹿港信用合作社帳戶之提款卡，冒用告訴人名義，至自動櫃員機提領款項高達7次，金額共計新臺幣（下同）136900元，致告訴人受有財產損失，且未賠償給付上開金額，致告訴人無資力繳納水電費用，原審僅量處被告應執行拘役40日，似屬過輕，有違罪刑相當性原則及量刑比例原則，請求將原判決撤銷，參酌被告犯罪後態度及被告犯罪所生危害，量處被告應得刑罰等語。
三、按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
原審認被告朱信華犯行明確，各次所為均係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，並認被告同日中之數次提領行為，係在密切接近之時間實施，且係侵害相同之財產法益，各舉止間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故以「日」為計算犯行次數之基礎，就同日之犯行認屬接續犯，而論以1 次非法由自動付款設備取財罪，不同日之犯行，則可認是另行起意所為，且因行為截然可分，應分論併罰；
復審酌被告正值年輕，非無謀生能力，不思以勞力獲取所需，利用其與告訴人同住之機會，僅因缺錢賭博，即率爾持告訴人之提款卡盜領告訴人前揭帳戶內之款項共136,900 元，顯缺乏尊重他人財產權之法治觀念，所為實有可議，併考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱尚可，及尚未賠償告訴人之損失，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所提領之金額、前與告訴人為養父子關係、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如原審判決附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，並定應執行拘役40日，及諭知易科罰金之折算標準。
核其認事用法俱無違誤，並已斟酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀而未逾法定刑度，且業就上訴意旨所指之提領次數、金額、尚未與告訴人和解或賠償告訴人損害等情予以斟酌。
是原審量刑既未濫用裁量權限，復無明顯過重或失輕之情形，自難認有何違法或不當之處，揆諸前揭判決意旨，自應予以維持。
從而，檢察官上訴意旨就原審業已審酌之量刑事項再予爭執，而指摘原審判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官吳皓偉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 26 日
刑事第九庭 審判長法官 王義閔
法 官 鮑慧忠
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 26 日
書 記 官 廖涵萱
附件
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決
110年度原簡字第1號
聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 朱信華 男 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鎮○○里○○街000號
上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第774號），本院判決如下：

主 文
朱信華犯本判決附表「宣告刑及沒收欄」所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。
應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬陸仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由
一、關於本案之犯罪事實、證據及所犯法條，除下列部分應予更正及補充說明外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
㈠附件起訴書附表「編號10」之提領地點「彰化縣○○鎮○○路○00號」，應更正為「彰化縣○○鎮○○路○00號」。
㈡證據部分應補充「鹿港信用合作社存摺封面及內頁明細」、「國泰世華商業銀行存匯作業管理部109 年1 月20日國世存匯作業字第0000000000號函及檢送ATM 交易明細」、「鹿港信用合作社109 年6 月12日彰鹿信合社字第00000000號函及檢送帳號00000000000000號ATM 交易明細」（見偵卷第41至45頁、第101 至103 頁、第139 至141 頁) 。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。
經查，被告朱信華未得告訴人施永浚之同意或授權，擅自持告訴人合作金庫及鹿港信用合作社帳戶之提款卡，冒用告訴人之名義，至自動櫃員機輸入該帳戶之密碼而提領共新臺幣（下同）136,900 元，故核被告各次犯行所為，均係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈡罪數：被告數次持告訴人施永浚上開帳戶之提款卡，於起訴書附表所示時、地盜領款項，其中同日之數次提領行為，可謂是在密切接近之時間實施，且係侵害相同之財產法益，各舉止間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故以「日」為計算犯行次數之基礎，就同日之犯行認屬接續犯，而論以1 次非法由自動付款設備取財罪。
不同日之犯行，則可認是另行起意所為，且因行為截然可分，應分論併罰。
㈢爰審酌被告正值年輕，非無謀生能力，不思以勞力獲取所需，利用其與告訴人同住之機會，僅因缺錢賭博即率爾持告訴人之提款卡盜領告訴人前揭帳戶內之款項共136,900 元，顯缺乏尊重他人財產權之法治觀念，所為實有可議，併考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱尚可，及尚未賠償告訴人之損失，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所提領之金額、前與告訴人為養父子關係、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如本判決附表「宣告刑及沒收欄」所示之刑，並定應執行刑如主文所示，及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
查被告盜領告訴人上開帳戶內現金共136,900 元（各次犯行之犯罪所得詳見本判決「犯罪所得」欄所載），均未據扣案，亦未合法發還被害人，然既屬被告因犯罪所得之物，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，判決如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
本案經檢察官林芬芳聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第七庭 法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 游峻弦
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之2
(1)意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設 備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下 罰金。
(2)以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
(3)前二項之未遂犯罰之。
【判決附表】

罪數編號 對應之犯行 犯罪所得（新臺幣） 宣告刑及沒收 一 起訴書附表編號1、2 25,000元 朱信華犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
左列犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 起訴書附表編號3、4 30,000元 朱信華犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
左列犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三 起訴書附表編號5、6 25,000元 朱信華犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
左列犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四 起訴書附表編號7 15,000元 朱信華犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
左列犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五 起訴書附表編號8、9 15,000元 朱信華犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
左列犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六 起訴書附表編號10、 11、12、13 19,000元 朱信華犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
左列犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七 起訴書附表編號14、15 7,900元 朱信華犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
左列犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附件：
臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書109年度偵字第774號被 告 朱信華 男 00歲（民國00年0月0日生）住彰化縣○○鎮○○街000號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、朱信華原為施永浚養子，業於民國108年3月11日終止收養，惟終止收養後仍住在施永浚位於彰化縣○○鎮○○街000號住處，因缺錢賭博，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，利用知悉施永浚所有之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）鹿港分行帳號000-0000000000000號及保證責任彰化縣鹿港信用合作（下稱鹿港信用合作社）社帳號000-00000000000000號等帳戶金融卡密碼之機會，取走施永浚置放在皮包內之前開金融卡，並分別於如附表所示之時間、地點，將施永浚所有之上開金融卡插入ATM自動櫃員機，以對提款機器輸入密碼指令之不正方法，使相當於金融機構放款人員手足延伸之自動櫃員機之辨識系統陷於錯誤，交付如附表所示之現金。
而朱信華各次提領款項得逞後，隨即將前開金融卡放回原處。
嗣施永浚察覺有異並報警處理，始悉上情。
二、案經施永浚訴由彰化縣警察局鹿港分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告朱信華於警詢及偵訊中坦承不諱，核與證人即告訴人施永浚於警詢及偵訊中所指證之情節相符，復有施永浚之鹿港信用合作社基本資料查詢、合作金庫開戶資料、交易明細 ATM 交易明細、存摺內頁影本、被告自ATM 自動櫃員機監視器錄影畫面擷圖等在卷可佐。
足認被告之自白應與事實相符，其犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌。
又被告所犯15次以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
三、至告訴暨報告意旨雖認為被告取走告訴人之前開金融卡之行為，亦涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
惟按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象。
此有最高法院100年度台上字第3232號判決意旨參照。
經查，被告取得告訴人之前開金融卡，意在提領該等帳戶內之存款，且業將金融卡返還給施永浚，尚難認被告就告訴人之前開金融卡有何竊盜之犯意及行為可言，核與刑法竊盜罪之構成要件不符，自難遽以該竊盜罪責相繩。
惟此部分如成立犯罪，與前揭起訴之盜領存款部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣彰化地方法院中 華 民 國 109 年 11
月 30 日檢 察 官 林 芬 芳本件正本證明與原
本無異。中 華 民 國 109 年 12 月
14 日書 記 官 楊 自 剛所犯法條：中華民國刑法第33
9條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；
被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
附表：

編號 持用銀行金融卡 提領時間 提領地點 金額（新臺幣） 1 合作金庫 108年9月13日凌晨3時44分許。
彰化縣○○鎮○○路 000 號之統一超商。
5,000元 2 鹿港信用合作社 108月9月13日21時32分許。
彰化縣○○鎮○○路 000 號之 OK超商鹿東分店 20,000元 3 鹿港信用合作社 108年9月14日中午12時56分許 彰化縣○○鎮○○路 000 號之 OK超商鹿東分店 10,000元 4 鹿港信用合作社 108年9月14日21時2分許 彰化縣○○鎮○○路 0 段 000 號之統一超商鹿和分店 20,000元 5 鹿港信用合作社 108年9月15日18時14分許 彰化縣○○鎮○○路 000 號之 OK超商鹿東分店 5,000元 6 鹿港信用合作社 108年9月15日21時39分許 彰化縣○○鎮○○路 000 號之 OK超商鹿東分店 20,000元 7 鹿港信用合作社 108年9月16日上午7時52分許。
彰化縣○○鄉○○路 00 號之統一超商秀安分店。
15,000元 8 鹿港信用合作社 108 年 9 月 17日 13 時 53 分許。
彰化縣○○鎮○○路 000 號之 OK超商鹿東分店 5,000元 9 鹿港信用合作社 108年9月17日21時28分許。
彰化縣○○鄉○○路 0 段 000 號之統一超商日新分店。
10,000元 10 鹿港信用合作社 108 年 9 月 18日凌晨 1 時 28分許。
彰化縣○○鎮○○路○ 00 號全家超商鹿港媽祖分店。
1,000元 11 鹿港信用合作社 108 年 9 月 18日凌晨 1 時 54分許。
彰化縣○○鎮○○路 0 段 000 號之統一超商鹿和分店。
2,000元 12 鹿港信用合作社 108 年 9 月 18日凌晨 4 時 37分許。
彰化縣○○鎮○○路 0 段 000 號之統一超商鹿和分店。
1,000元 13 合作金庫 108年9月18日23時2分許。
彰化縣○○鎮○○路 000 號之統一超商。
15,000元 14 合作金庫 108年9月19日23時8分許 彰化縣○○鎮○○路 000 號之統一超商。
7,000元 15 合作金庫 108年9月19日23時16分許 彰化縣○○路 000號之合作金庫銀行鹿港分行 900元