臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,110,訴,1111,20220216,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第1025號

公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 柯景瀚


吳承恩



共 同
選任辯護人 張崇哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2467、10511、11519號），本院判決如下：

主 文

柯景瀚共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑肆年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。

緩刑期間付保護管束。

扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包拾伍包、iPhone牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。

吳承恩共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑肆年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。

緩刑期間付保護管束。

扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包拾伍包均沒收；

未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、吳承恩、柯景翰明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先由柯景瀚透過持用門號0000000000號行動電話上之「微信」通訊軟體，向暱稱「林正英」之不詳男子，以每包新臺幣（下同）200元之價格購得第三級毒品咖啡包15包後，提議與吳承恩共同販賣並委由吳承恩於民國110年2月16日以其持用門號0000000000號行動電話（未扣案）上之短片社交應用程式「抖音」，並以帳號「@drinkshopl」、暱稱「飲料 音樂老師 營」，於公開個人簡介留言張貼「彰化營 不打槍#音樂課#岔練」等販賣毒品訊息。

嗣經桃園市政府警察局大園分局員警執行網路巡邏發現前揭訊息，遂以暱稱「吴叱」之帳號佯稱有意購買，吳承恩再以上開行動電話上之「微信」通訊軟體帳號「wcn000000」、暱稱「阿彌陀佛」之帳號與員警達成以7,500元出售第三級毒品咖啡包15包之交易合意。

二、其後，吳承恩再以前開微信帳號聯絡柯景瀚，通知柯景瀚前往彰化縣○○鎮○○路0段0號之全家便利商店前，將上開毒品咖啡包15包交付予買家，嗣於110年2月17日15時28分許，柯景瀚駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往上開全家便利商店停車場，再下車步行進入喬裝買家之警員所駕駛之車內，交付約定之毒品咖啡包15包及收受買賣價金完畢後，為員警表明身分而逮捕致交易未果，始悉上情。

並扣得柯景瀚所有之iPhone牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及毒品咖啡包15包（檢出4-甲基甲基卡西酮，驗前總淨重共81.89公克，推估驗前總純質淨重3.27公克）。

三、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決下列所引用被告柯景瀚、吳承恩（下稱被告2人）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第64頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告柯景瀚於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中、被告吳承恩於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見毒偵字第288號卷第13至26、117至131、141至145頁，偵字第2467號卷第169至171頁，偵字第10511號卷第13至14頁，偵字第11519號卷第257至258頁，本院訴字第1025號卷第59、143頁），並有桃園市政府警察局大園分局大園派出所警員江鎮宇職務報告、刑案現場照片、抖音影片畫面截圖、員警與被告吳承恩間抖音及微信之訊息紀錄螢幕截圖、被告2人間微信之訊息紀錄螢幕截圖、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據及扣案物照片附卷可稽（見毒偵字第288號卷第39至40、43至51、73至93、115至116頁，偵字第10511號卷第19至29頁，偵字第11519號卷第87至89頁），且有被告柯景瀚所有之iPhone牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及毒品咖啡包15包扣案可憑，足認被告2人之任意性自白與事實相符。

而扣案之毒品咖啡包15包，經送鑑定並隨機抽取其中1包檢驗後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之成分，此有內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100022282號鑑定書1份存卷足核（見毒偵字第288號卷第169頁）。

又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，因此有從中牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

查被告2人均陳稱：本件毒品咖啡包1包成本200元，售價500元，本案之15包咖啡包預計賣7,500元，可獲利4,500元，並打算將獲利對分等語（見本院訴字第1025號卷第66頁），故堪認被告2人上開販賣第三級毒品未遂犯行，均有營利意圖無訛。

二、從而，本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。

又按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

經查，本案係由員警喬裝為購毒者，向原即具有販賣毒品犯意之被告2人表示欲購毒之意，而將被告2人誘出，假意完成毒品交易後予以逮捕，依上開說明，被告2人行為應僅達未遂程度。

（二）是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告2人就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

（三）被告2人就上開犯行，係已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因出面購毒之喬裝員警係為配合偵查而假意購買，致被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，均為未遂犯，各依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

（四）被告2人就所為犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑，並依法遞減之。

（五）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查，被告2人之辯護人雖請求再依刑法第59條減輕其刑等語，然被告2人本案販賣第三級毒品未遂之犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕、遞減輕其刑後，其法定最低度刑，已可減至為1年9月以上有期徒刑，並無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，是無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

（六）爰審酌被告2人明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，猶不思尋求身心之正當發展，且無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利販賣第三級毒品，所為實屬不該，並考量被告2人僅販賣毒品1次，於尚未賣出即遭查獲，雖未造成實害，以及被告2人均坦承犯行之犯後態度，暨本件係由被告柯景瀚上網購買毒品咖啡包，提議販賣並出面交付毒品咖啡包，被告吳承恩則係負責張貼販賣毒品咖啡包之訊息之分工。

及被告柯景瀚自陳國中畢業之智識程度、受顧從事鋁門窗採光罩安裝、月薪約2萬5,000元、未婚、與家人同住、需幫忙支出家庭生活開銷；

被告吳承恩自陳高中肄業之智識程度、從事水電工、月薪約2萬5,000元、未婚、與家人同住、需負擔家庭開銷之生活狀況（見本院卷第145頁）、犯罪參與程度等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，以資儆懲。

（七）經查，被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，堪認素行良好，且被告2人自偵訊及本院審理時均坦承犯行，知所悔悟，又本案僅為未遂階段，尚未造成實際上毒品之散布流通，其等僅因一時失慮而致罹刑章，本院衡酌上情，認被告2人經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別宣告緩刑4年，以啟自新。

又本院為加強被告2人之法治觀念，使其等於緩刑期內均能遵守法令、避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告柯景瀚、吳承恩分別應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200、180小時之義務勞務及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育各2場次。

並依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知被告2人於緩刑期間付保護管束。

又如有違反上述負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收部分：

（一）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：修法後為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

查扣案之毒品咖啡包15包，經送鑑驗結果，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述，而上開第三級毒品均係被告2人上開犯行未及售出之第三級毒品，屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定，在被告2人所為共同販賣第三級毒品未遂犯行之罪刑項下，宣告沒收。

另用以盛裝上述第三級毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第三級毒品殘留，故併予宣告沒收之。

至鑑驗時採樣檢測之第三級毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。

（二）扣案之iPhone牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告柯景瀚所有，並據其於本院準備程序時供承該行動電話為供前開犯行所用之聯絡工具（見本院卷第60頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。

（三）未扣案之被告吳承恩所有門號0000000000號行動電話1支，亦據其於本院審理時自承為其所有，並係供本件犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宗穎偵查起訴，經檢察官林子翔到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法官 王義閔
法 官 王素珍
法 官 李 昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書 記 官 李政優
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。