臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,110,訴,333,20220222,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第333號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃健瑭



指定辯護人 張博鍾律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第72號、第73號），本院判決如下：

主 文

黃健瑭犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。

應執行有期徒刑柒年捌月。

犯罪事實

一、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。

黃健瑭明知甲基安非他命禁止持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一所示時、地，以附表一所示方式，販賣甲基安非他命予蕭仲雄、劉意雯各1次。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告黃健瑭及其辯護人爭執證人蕭仲雄、劉意雯警詢供述之證據能力（參本院卷第129-130頁、第139頁，卷宗代號詳附表四），本院基於下述理由，認為證人蕭仲雄、劉意雯警詢時之陳述，均有證據能力，析述如下：㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文，所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。

又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108年度臺上字第1076號判決要旨參照）。

㈡查被告黃健瑭及其辯護人雖爭執證人蕭仲雄、劉意雯警詢時證述之證據能力，然證人蕭仲雄、劉意雯經本院依法傳喚、拘提均未到庭，亦未在監在押等情，有送達予證人蕭仲雄、劉意雯之本院送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表（蕭仲雄、劉意雯）、在監在押全國紀錄表、彰化縣警察局北斗分局民國110年12月15日北警分偵字第1100027405號函檢還之拘票及報告書、彰化縣警察局田中分局110年12月16日田警分偵字第1100018814號函檢還之拘票、報告書及刑事報到單等件在卷可稽（見本院卷第215頁、第219頁、第245頁、第271頁、第273頁、第279-283頁、第287-315頁、第317-331頁、第341頁、第343頁、第349-353頁），是本院已善盡促使其等到庭之義務，又其等於警詢所述係由司法警察依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，亦無來自被告同庭在場之壓力或事後串謀等外力干擾，客觀上堪認應具較可信之特別情況，且其等於警詢時所為之陳述，距離案發時間較為接近，復經司法警察播放監聽錄音予其等確認，且其等對相關事實經過之記憶應尚清楚，復審酌交易毒品係相當隱密之事，若非親身經歷之旁人，難以得知，故證人蕭仲雄、劉意雯於警詢時所述向被告購毒之經過，確屬證明本案犯罪事實存否所必要，依前揭說明，證人蕭仲雄、劉意雯警詢時之陳述，均有證據能力。

二、被告及其辯護人爭執證人蕭仲雄、劉意雯偵查中供述之證據能力（參本院卷第129-130頁、第139頁），本院基於下述理由，認為上開供述證據，有證據能力，理由如下：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年度臺上字第75號判決意旨參照）。

另按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院104年度臺上字第3651號判決意旨參照）。

又刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。

⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。

⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。

⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。

在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105年度臺上字第757號判決意旨參照）。

㈡查被告及其辯護人雖爭執證人蕭仲雄、劉意雯偵查中證述之證據能力，然證人蕭仲雄、劉意雯經本院依法傳喚、拘提未到庭，業如前述，客觀上有不能在本院審判中受詰問之情形，且本院已盡促使證人到庭之義務，其等不到庭係非可歸責於法院之事由，自無不當剝奪被告詰問權行使；

而證人蕭仲雄、劉意雯於檢察官偵訊時之證述，業經具結，有結文可證（參他卷第735頁、第581頁），已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰。

是證人蕭仲雄、劉意雯之證述均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示其在偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，而依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依上說明，上開陳述本屬有證據能力之證據。

其次，本院於111年1月18日審理期日，就證人蕭仲雄、劉意雯之偵查筆錄，依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會（參本院卷第357-358頁），再本院併已敘明證人蕭仲雄、劉意雯於偵查中不利被告之證述如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定被告如附表一所示犯行之唯一證據（詳後述），是證人蕭仲雄、劉意雯於偵查中具結所為之陳述，自得為認定本案被告犯罪事實存否之證據。

三、就附表一各編號（附表二編號1、2）所示部分，卷附通訊監察譯文，係因被告涉犯毒品危害防制條例案件，經檢警對被告所持用之門號0000000000號（搭配序號000000000000000號）行動電話，實施通訊監察錄音，經本院核發通訊監察書而為，有本院108年度聲監字第673號可稽（參他卷第597-598頁），係經合法實施通訊監察，且被告及其辯護人對上開卷附通訊監察錄音內容及譯文之證據能力均不爭執（參本院卷第129-130頁、第139頁），是以就被告所犯上開附表一各編號（附表二編號1、2），卷附通訊監察錄音內容及譯文得作為證據使用。

四、以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力（參本院卷第129-130頁、第139頁、第361頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（參本院卷第357-361頁），是以依法均得作為證據使用。

貳、犯罪事實之認定：

一、附表一編號1部分（即販賣予證人蕭仲雄部分）：㈠訊據被告對於有在附表一編號1所示時間與證人蕭仲雄通話、見面等情，固不爭執，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：（附表一編號1部分）當天我身上沒有甲基安非他命，我要跟蕭仲雄拿錢再去幫他拿，我叫他錢先給我，他說不用，他自己再找人就好，我們沒有交易云云（參本院卷第137頁、第248頁、第358頁、第362頁）。

辯護人為被告利益辯護稱：蕭仲雄雖有以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話於108年10月29日下午7時22分至同日下午9時34分許等時間聯繫，惟該8通對話中，僅係蕭仲雄與被告相約見面，且被告要加蕭仲雄之通訊軟體LINE，如此而已；

依譯文所示，蕭仲雄提及：我要找你一下..，在該通話中，明確可知雙方約要見面，但完全未提及見面所為何事，亦未提及購買毒品之種類、數量或是價錢之語，該等通話中並無甲基安非他命之代號或暗語、或約定甲基安非他命之交易內容等語（參本院卷第117-124頁、第137頁、第249頁、第357頁）。

㈡經查：⒈被告與證人蕭仲雄有以附表二編號1所示門號之行動電話，於附表二編號1所示時間通話，且有於108年10月29日下午8時30分許，在彰化縣北斗鎮中華路與斗中路之圓環附近某路邊見面等情，為被告所不爭執（參本院卷第137頁、第248頁、第358頁、第362頁），且為證人蕭仲雄證述明確（詳後述），並有通訊監察譯文可佐（參附表二編號1所示），此部分事實堪以認定。

⒉證人蕭仲雄之證述：⑴於警詢中稱：（附表一編號1）108年10月29日下午7時22分等通電話是我與綽號「阿瑭」男子的對話，內容是我要向「阿瑭」購買毒品安非他命，他指示地點叫我過去交易毒品。

有交易成功，我在108年10月29日下午8時30分許，在彰化縣北斗鎮中華路與斗中路的圓環附近，以新臺幣（下同）1,000元向「阿瑭」購買安非他命1小包。

是「阿瑭」本人跟我交易的，一手交錢一手交貨（並經指認「阿瑭」即為被告）等語（參他卷第719-724頁、第725-727頁）。

⑵偵查中證稱：（附表一編號1）我用門號0000000000號行動電話於108年10月29日下午7時22分開始和被告的0000000000號行動電話聯繫，是我要向「阿瑭」買安非他命，他指示地點叫我過去交易，有交易成功，買1,000元、1小包，當場一手交錢一手交貨，不是合資買的，是我錢拿給他，他拿毒品給我。

「阿瑭」就是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號1等語（參他卷第731-733頁）。

⑶酌之上開員警於製作證人蕭仲雄警詢筆錄時，另有提示附表二編號1以外其他通訊監察譯文，然證人蕭仲雄並未就員警所調查之全部通訊監察譯文未予辨明即全部承認一情，有其警詢筆錄可稽（參他卷第719-723頁），可徵上開警詢筆錄製作時，證人蕭仲雄陳述客觀情狀，並未受到外力干擾，而能自由陳述等情；

況且該證人於警詢中已就當日與被告交易第二級毒品之情節，為詳細之證述，又偵查中除與之前警詢所述相同外，更證述確實與被告交易第二級毒品，而非合資一情，前後所述吻合。

再觀之附表二編號1所示譯文，證人蕭仲雄確實有表示要找被告，不斷與被告確認所在地點，其等之通話內容，完全不似初次聯繫之陌生人，且斯時被告所使用該行動電話之基地台位址亦確實在彰化縣北斗鎮一情，亦有上開譯文可佐（參他卷第558頁），與證人蕭仲雄上開證述亦相合致。

另以證人蕭仲雄自92年間，即有多次施用第二級毒品，經觀察勒戒或科刑執行之紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（參本院卷第289-297頁），亦足認證人蕭仲雄對於第二級毒品可以輕易辨識。

互參上情，可見證人蕭仲雄上開證述，足以採信。

二、附表一編號2販賣予證人劉意雯部分：㈠訊據被告對於有在附表一編號2所示時間與證人劉意雯通話、見面等情，固不爭執，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：（附表一編號2部分）當天她沒有帶錢，所以沒有給她，當時我身上有甲基安非他命，有帶去現場，但沒有賣給她。

她之前有跟我拿星辰的點數，欠我500元，我那天要先跟她拿500元，她身上沒有錢，我們就沒有交易云云（參本院卷第137頁、第248頁、第358頁、第363頁）。

辯護人為被告利益辯護稱：劉意雯以持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話於108年10月29日下午8時29分許至同日下午9時27分許間聯繫，雙方有3通對話，其中僅有該日下午8時33分47秒為被告與劉意雯親自通話，其餘通話則為不詳人士「芋仔」與被告對話，且被告與劉意雯之對話，僅有提到劉意雯有事要約被告見面，且譯文並無任何甲基安非他命之代號、暗語；

惟被告在108年10月29日確實為販賣之意圖，持有第二級毒品，上開對話中，並無劉意雯向被告購買甲基安非他命之意，且劉意雯當時並未帶錢到北斗寶雅與被告見面，被告知曉後，自無可能有與劉意雯交易之意圖存在，雙方未為毒品買賣交易，自無販賣第二級毒品罪嫌。

惟被告坦認當時確實因販賣意圖而持有第二級毒品，此部分被告坦認不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑等語（參本院卷第124-129頁、第137頁、第249頁、第357頁）㈡經查：⒈被告與證人劉意雯有以附表二編號2所示門號之行動電話，於附表二編號2所示時間通話，且有於108年10月29日下午9時30分至同日下午10時許間，與證人劉意雯在彰化縣○○鎮○○路000號寶雅彰化北斗店前見面等情，為被告所不爭執（參本院卷第137頁、第248頁、第358頁、第363頁），且為證人劉意雯證述明確（詳後述），並有通訊監察譯文可佐（參附表二編號2所示），此部分事實堪以認定。

⒉證人劉意雯證述：⑴警詢證稱：（附表一編號2）我要向「阿棟」購買安非他命，「阿棟」跟我約在北斗鎮的寶雅賣場店面前，因為我當日下午11時前要回到我的租屋處，後來在下午9時30分至10時之間到達北斗鎮的寶雅賣場，「阿棟」被朋友開車載，我當時有上車坐在後座，「阿棟」也在後座，他們車內坐滿5個人，我也擠上去，我跟「阿棟」說要買500元的安非他命，「阿棟」就當場給我1小包安非他命，我也當場給他1張500元紙鈔。

我買完安非他命後，就拿回家施用了，他的安非他命我有施用，但是品質我不會分辨，應該還好（並經指認「阿棟」即為被告）等語（參他卷第558-559頁、第562頁、第565-567頁）。

⑵偵查中證述：（附表一編號2）警察提示我與「阿棟」在108年10月29日下午8時29分41秒開始的3通電話，是我與「阿棟」的對話，當天有跟「阿棟」買500元的安非他命1小包，買完拿回家施用。

我之前曾施用過安非他命，是在朋友家知道「阿棟」有在賣，這次交易是一手交錢，一手交貨，我沒有跟他合資，我是向他買。

我當時要去「芋仔」家向他租房子，「芋仔」沒有手機，所以都用我的手機。

電話當中講到「長毛仔」是在講我長頭髮，女孩子的意思。

「阿棟」就是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號1等語（參他卷第577-580頁）。

⑶審度上開員警於製作證人劉意雯警詢筆錄時，另有提示108年10月26日、27日等相關通訊監察譯文，證人劉意雯則供稱各該數次並未交易，而未就員警所調查之全部通訊監察譯文未予辨明即全部承認一情，有其警詢筆錄可稽（參他卷第555-563頁），可徵上開警詢筆錄製作時，證人劉意雯陳述之心理狀況，並未受到外力干擾等情；

況且該證人於警詢中已就當日與被告交易第二級毒品之情節，為詳細之證述，又於偵查中除肯認警詢所述與確為事實之外，並證述確實與被告交易第二級毒品，而非合資一情，前後所述均相一致。

再觀之附表二編號2所示通話譯文，證人劉意雯確實有表示要找被告，且必需何時返家，而確認被告所在地點，斯時被告所使用該行動電話之基地台位址亦確實在彰化縣北斗鎮一情，亦有上開譯文可佐（參他卷第558頁），互核證人劉意雯上開證述亦相吻合。

另以證人劉意雯自96年間，即有多次施用第二級毒品，經觀察勒戒或科刑執行之紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（參本院卷第301-312頁），亦可認證人劉意雯對於第二級毒品不會混淆誤認。

綜上互參，可見證人劉意雯上開證述，堪以採信。

三、據上各節，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話聯絡之際，基於既有之默契與共識，僅相約見面，即能進行毒品交易，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，與社會大眾一般認知尚無違誤。

況且，於附表二編號2所示通話前，證人劉意雯即已與被告曾有通話聯繫之經驗，此有通訊監察譯文可稽（參偵B卷第137-141頁），而依附表二編號1所示通話內容觀之，亦顯非初次聯繫之陌生人；

又互參上開不同之證人，均係在夜晚時分，互約至特定地點見面，與友人見面聊天之日常互動模式有別。

尤有甚者，被告於108年9月間販賣第一級、第二級毒品予莊榮坤等人之案件，前經臺灣高等法院臺中分院以109年度上訴字第1982號判處罪刑，被告於該案中歷經警詢、偵查及審理中均自白犯行，觀之該案之聯繫毒品交易之通話內容（詳附表二編號3所示，參本院卷第223-224頁），被告與購毒者亦僅約定見面之地點，其餘細節均未在電話中詳談，而與本案各次交易前之通話內容如出一轍，可見兩案手法具有高度同一性。

此外，並有附表二各相關通訊監察譯文及附表一各編號證據出處欄所示證據可佐，是以被告有如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命，並收取價金等事實，足堪認定。

是辯護人此部分辯護意旨，即非可採。

四、另以被告及各該證人雖於警詢或偵查中稱被告所販賣之物為安非他命等語。

惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第093000010499號函參照）。

從而，依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，足認被告本案販賣之第二級毒品應均為甲基安非他命，一併敘明。

五、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。

又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

查如附表一所示交易甲基安非他命部分，雖均乏關於被告所出售予各該購毒者之甲基安非他命原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟被告與各該購毒者並非至親好友，平日交誼亦屬有限，且販賣毒品時，向上游購入毒品亦需付出相當金額，不無成本壓力，而上開購毒者確係以價購之方式取得甲基安非他命，均非無償取得，並據各該證人證述在卷。

而如上所述，甲基安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無親誼等密切關係，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，故堪認被告如附表一所示販賣甲基安非他命之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。

六、綜上所述，被告前開辯解及辯護意旨均非可採，本件事證明確，被告如犯罪事實欄一（即附表一）所載之犯罪事實均足以認定，各應予依法論科。

參、論罪科刑

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日生效。

是比較新舊法規定，新修正毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑部分已提高，修正後法律並未有利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

核被告所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告分別基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議乙說之見解），即被告基於販賣之目的而各持有第二級毒品之低度行為、均應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（因而辯護人認為被告如附表一編號2所示行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品等語，尚有誤會）。

三、被告如附表一所示各次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。

四、累犯被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審易字第1237號判決，判處有期徒刑5月，於107年8月6日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告之前案紀錄表各 1份在卷可憑（參本院卷第19-20頁）。

其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項累犯規定；

本院斟酌被告本案犯罪情節（參酌後述審酌事項），與上開構成累犯之案件均為毒品案件，且前已有數次毒品案件經科刑執行之紀錄，又甫於前案執行完畢年餘，猶不知戒慎而再犯本案，因此本院認為本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形。

是以，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

被告並未於偵查及本院審理中就其本案所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品罪自白犯行，自無從依上述規定減輕其刑）。

五、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

查被告已知對於毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；

且販賣第二級毒品，其法定最輕本刑為有期徒刑7年（修正前），而依被告於本案犯行之犯罪情狀以觀（詳後述），本院認為被告所犯各該販賣第二級毒品犯行已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自均毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

六、爰審酌被告自陳：國中肄業之智識程度，離婚，育有2名子女，分別17歲、15歲，由其父母照顧，前妻為印尼籍，已離開臺灣，其入監執行前當板模工等家庭生活狀況。

其年值盛壯，智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於第二級毒品不得持有、販賣當有認識，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕；

並酌之被告販賣第二級毒品之次數、毒品之數量、本案犯罪之獲利情形及否認犯行之犯後態度等一切情狀；

並斟酌被告上開所犯各罪之刑期總和，其犯罪次數及各次犯行犯罪時間各節，及被告在本案犯罪期間，因同類犯行，經檢察官另行起訴，而分別審理，並經另案判處罪刑，考量上開各案之罪質、行為態樣、手段、動機、犯罪期間均雷同，然被告卻因檢察官分別起訴而遭分別判刑，爰於本案宣告刑及執行刑之考量上，一併審酌，而量處如主文（附表三）所示之刑及定其應執行之刑。

肆、沒收：

一、犯罪所得部分：被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，已實際取得對價部分，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並應依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵其價額。

二、供犯罪所用之物：㈠105年6月22日修正後之毒品危害防制條例第19條第1項（該條例於109年1月15日修正第19條，惟該次修法，該條第1、2項並未修正），改採「絕對義務沒收」，法條文義為：「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，可知販毒工具，不再以犯人所有為限，均屬義務沒收之物。

㈡附表一編號1、2所示被告販賣第二級毒品部分，所使用之行動電話，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，不問屬於被告與否，於被告所犯各該次主文項下宣告沒收、追徵。

至於被告於110年1月25日查獲之行動電話等物（參C卷第21-27頁），無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官陳靚蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 張琇涵
法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
書記官 鍾宜津
論罪科刑附錄法條：
毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表一：（民國/新臺幣）
編 號 對象 犯罪事實 證據出處 1 蕭仲雄 黃健瑭於108年10月29日下午7時22分、8時1分、8時12分、8時16分、8時18分、8時20分、8時25分，以其所持用門號0000000000號（搭配序號000000000000000號）行動電話與蕭仲雄所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，隨即於同日下午8時30分許，於彰化縣北斗鎮中華路與斗中路之圓環附近某處路邊，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予蕭仲雄，並當場向蕭仲雄收取1,000元價金。
①被告黃健瑭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之供述（參偵C卷第11頁至第12頁、第13頁至第19頁、第65頁至第69頁、第115頁至第118頁、本院卷第135頁至第141頁、第247頁至第250頁、第358頁、第362-369頁） ②證人蕭仲雄於警詢及偵訊之證述（參他卷第719至第724頁、第731頁至第733頁） ③彰化縣警察局員林分局（下稱員林分局）偵辦綽號「阿棟、北京」等人涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告書(他卷第5頁至第15頁) ④員林分局109年3月13日員警分偵字第1090006784號函及檢附偵查報告書(他卷第81頁至第84頁) ⑤行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（申登人蕭陳芙蓉）(他卷第301頁、第611頁) ⑥員林分局偵辦黃健瑭販毒案偵查報告書(他卷第583頁至第590頁) ⑦本院通訊監察書（108年聲監字第673號）（綽號阿棟）及電話附表：000000000000000號(IMEI手機序號)(他卷第597頁至第598頁) ⑧本院通訊監察書（108年聲監續字第845號）（綽號阿棟）及電話附表：000000000000000號(IMEI手機序號)(他卷第599頁至第600頁) ⑨本院通訊監察書（108年聲監字第728號）（黃健瑭）及電話附表：0000000000號(他卷第601頁至第602頁) ⑩行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（申登人黃健瑭）(他卷第603頁) ⑪黃健瑭持用0000000000號行動電話與蕭仲雄持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文(他卷第679頁至第680頁） ⑫蕭仲雄指認黃健瑭、劉忠益紀錄表(他卷第725頁至第727頁) ⑬臺灣臺中地方檢察署偵辦施用毒品案件追緝上手分案表(毒偵案件被告蕭仲雄；
疑似上手:黃健瑭、劉忠益)(他卷第763頁) ⑭臺灣彰化地方檢察署網路資料查詢單（黃健瑭、0000000000）(偵A卷第35頁) ⑮彰化地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（蕭仲雄）(偵B卷第79頁) ⑯員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（蕭仲雄）(偵B卷第81頁) ⑰立人醫事檢驗所109年5月11日出具濫用藥物尿液檢驗報告（蕭仲雄）(偵B卷第83頁) ⑱黃健瑭持用0000000000號(搭配000000000000000序號)、0000000000號(搭配000000000000000序號)行動電話之通訊監察譯文(偵B卷第115頁至第130頁、第131頁至第155頁) ⑲彰化地檢署網路資料查詢單（黃健瑭、0000000000、0000-000000）(偵B卷第207頁) ⑳彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(偵C卷第21頁至第27頁) ㉑彰化地檢署網路資料查詢單（黃健瑭、000000000）(偵C卷第109頁) ㉒彰化地檢署網路資料查詢單（黃健瑭、0000-000000申登人〔使用人〕資料）(偵C卷第125頁) ㉓本院通訊監察書（108年聲監字第584號）（黃OO）及電話附表：0000000000、序號000000000000000、000000000000000、000000000000000號(偵C卷第127頁至第129頁) ㉔本院通訊監察書（108年聲監續字第744號）（黃OO）及電話附表：0000000000、序號000000000000000、000000000000000、000000000000000號(偵C卷第131頁至第135頁) ㉕本院通訊監察書（108年聲監續字第805號）（黃OO）及電話附表：0000000000、序號000000000000000、000000000000000、000000 000000000號(偵C卷第137頁至第141頁) ㉖遠傳資料查詢0000000000號行動電話申登人資料(申登人鄭凈芸)(偵D卷第104頁) 2 劉意雯 黃健瑭於108年10月29日下午8時29分、8時33分、8時41分，以其所持用門號0000000000號（搭配序號000000000000000號）行動電話與劉意雯使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午9時30分至10時許間，在彰化縣○○鎮○○路000號寶雅彰化北斗店前之某不詳車牌號碼汽車上，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予劉意雯，並當場向劉意雯收取價金500元。
①被告黃健瑭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之供述（參偵C卷第11頁至第12頁、第13頁至第19頁、第65頁至第69頁、第115頁至第118頁、本院卷第135頁至第141頁、第247頁至第250頁、第358頁、第362-369頁） ②證人劉意雯於警詢及偵訊之證述（參他卷第549至第552頁、第555頁至第563頁、第577頁至第580頁） ③員林分局偵辦綽號「阿棟、北京」等人涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告書(他卷第5頁至第15頁) ④員林分局109年3月13日員警分偵字第1090006784號函及檢附偵查報告書(他卷第81頁至第84頁) ⑤行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（申登人劉意雯）（他卷第269頁） ⑥劉意雯指認黃健瑭犯罪嫌疑人紀錄表(他卷第565頁至第567頁) ⑦黃健瑭持用0000000000號行動電話與劉意雯持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文(他卷第572頁至第573頁) ⑧員林分局偵辦黃健瑭販毒案偵查報告書(他卷第583頁至第590頁) ⑨本院通訊監察書（108年聲監字第673號）（綽號阿棟）及電話附表：000000000000000號(IMEI手機序號)(他卷第597頁至第598頁) ⑩本院通訊監察書（108年聲監續字第845號）（綽號阿棟）及電話附表：000000000000000號(IMEI手機序號)(他卷第599頁至第600頁) ⑪本院通訊監察書（108年聲監字第728號）（黃健瑭）及電話附表：0000000000號(他卷第601頁至第602頁) ⑫行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（申登人黃健瑭）(他卷第603頁) ⑬彰化地檢署網路資料查詢單（黃健瑭、0000000000）(偵A卷第35頁) ⑭彰化地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（劉意雯）(偵B卷第103頁) ⑮員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（劉意雯）(偵B卷第105頁) ⑯立人醫事檢驗所109/5/1濫用藥物尿液檢驗報告（劉意雯）(偵B卷第107頁) ⑰黃健瑭持用0000000000號(搭配000000000000000序號)、0000000000號(搭配000000000000000序號)行動電話之通訊監察譯文(偵B卷第115頁至第130頁、第131頁至第155頁) ⑱彰化地檢署網路資料查詢單（黃健瑭、0000000000、0000-000000）(偵B卷第207頁) ⑲彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(偵C卷第21頁至第27頁) ⑳彰化地檢署網路資料查詢單（黃健瑭、000000000）(偵C卷第109頁) ㉑彰化地檢署網路資料查詢單（黃健瑭、0000-000000申登人〔使用人〕資料）(偵C卷第125頁) ㉒本院通訊監察書（108年聲監字第584號）（黃OO）及電話附表：0000000000、序號000000000000000、000000000000000、000000000000000號(偵C卷第127頁至第129頁) ㉓本院通訊監察書（108年聲監續字第744號）（黃OO）及電話附表：0000000000、序號000000000000000、000000000000000、000000000000000號(偵C卷第131頁至第135頁) ㉔本院通訊監察書（108年聲監續字第805號）（黃OO）及電話附表：0000000000、序號000000000000000、000000000000000、000000 000000000號(偵C卷第137頁至第141頁) ㉕遠傳資料查詢0000000000號行動電話申登人資料(申登人鄭凈芸)(偵D卷第104頁)
附表二：相關通訊監察譯文
編號 通訊時間 監察對象、通話對象/監聽譯文 出處 備 註 1 附表一編號1相關譯文 A：0000000000（手機序號000000000000000）【黃健瑭】 B：0000000000【蕭仲雄】 他卷第679頁至第680頁 本案 ⑴ 108年10月29日下午7時22分0秒 （A←B） A：喂 B：大仔，你在哪裡 A：你誰 B：邱仔啦 A：喔，你怎麼打這支 B：嗯 A：怎樣，你講 B：我要找你一下 A：嗯，在北斗 B：北斗喔 A：嗯 B：北斗哪裡 A：星期四夜市 B：星期四，喔，你說大場的那裏喔 A：嗯 B：好好好 ⑵ 108年10月29日下午8時1分46秒 （A←B） A：喂 B：大仔，我到了喔 A：喔好好 ⑶ 108年10月29日下午8時12分4秒 （A→B） B：喂 A：你在哪裡 B：大仔，我開一台貨車啊 A：你開來中華路，圓環大條的這裡，往媽祖廟的方向，你會看到一下清新福全 B：喔好好 ⑷ 108年10月29日下午8時16分4秒 （A→B） B：喂 A：你們人呢 B：我快到了，我現在等紅綠燈 A：好 B：你是在右手邊嗎 A：你往左手邊這邊來就看到我了 B：喔是左手邊喔 A：圓環你知道嗎 B：嗯嗯，你不是說右手邊 A：左手左手邊啦 B：喔左手邊喔，舊市啊那一條嗎 A：對啦，就往媽祖廟的方向 B：好我瞭解好 ⑸ 108年10月29日下午8時16分56秒 （A←B） 無接通 ⑹ 108年10月29日下午8時18分33秒 （A←B） A：喂 B：大仔，我現在在媽祖宮 A：沒有啦，不是馬祖宮，我不是說左手 邊，轉進來的左手邊就是清新福全啊 B：阿不就是那一條大通路 A：沒有啦，你現在人在哪裡 B：媽祖宮外面 A：正門口嗎 B：嗯，還是另外一條 A：好啦好啦不用啦，你在那邊等我 B：好好 ⑺ 108年10月29日下午8時20分19秒 （A→B） A：喂 B：恩 A：你現在從媽祖宮的第一條巷子右轉，右轉大條路再右轉，你聽好中華路 B：嗯 A：你就會看到我了 B：好，右轉再右轉嗎 A：嗯對 ⑻ 108年10月29日下午8時25分0秒 （A→B） B：喂 A：邱仔，你開來剛剛這一條巷子 B：嗯嗯 A：開進來剛剛這一條巷子 B：好好好 A：你就會看到一台車子，停在旁邊而已，你停在前面 B：好好 ⑼ 108年10月29日下午9時34分59秒 （A→B） B：喂 A：你的賴不能加喔 B：嗯 A：我留我的賴ID給你好了 B：好 A：小a B：小a再來 A：0000000000 B：喔好 2 附表一編號2相關譯文 A：0000000000（手機序號000000000000000）【黃健瑭】 B：0000000000【劉意雯】 他卷第572頁至第573頁 本案 ⑴ 108年10月29日下午8時29分41秒 （A←B） A：喂你好 B：我芋仔啦 A：嗯 B：你剛要出門，還是在附近 A：我在溪州啊，在我們這裡啊 B：何時要過來 A：等一下啊，晚一點啊 B：晚一點喔 A：嗯啊 B：逸文逸文 ⑵ 108年10月29日下午8時33分47秒 （A←B） A：喂 B：我逸文啦 A：嗯 B：我要找你啦 A：嗯，我在北斗ㄝ B：北斗喔 A：嗯，寶雅 B：啊 A：北斗寶雅 B：啊，我要找你，要約在哪裡 A：我就說我在北斗寶雅 B：好，我知道 ⑶ 108年10月29日下午8時41分15秒 （A←B） A：喂 B：長毛仔要找你一下啊 A：我就說我在寶雅啊 B：阿他11點要回去租屋那裏 A：重點呢 B：重點就是要找你啊，多問的嗎 A：我就說我在北斗寶雅啊 B：北斗寶雅什麼意思，我聽不懂 A：啊他不是11點要回去家裡，要回去溪州，要經過北斗 B (背景聲對話-芋仔：你等一下回去會經 過北斗嗎？逸文：嗯。
芋仔：你知道寶雅的位置嗎？逸文：我知道。
芋仔：阿棟的意思是說你要回去溪州時去北斗寶雅） A：你叫他到了再打給我啦 B：我現在叫他馬上過去好嗎 A：嗯 3 另案譯文 A：0000000000【黃健瑭】 B：0000000000【莊榮坤】 本院卷第223頁至第224頁、彰化地檢署109年偵字第207號偵查卷第65頁至第66頁 另 案 臺 灣 高等法院臺中分院1 0 9年度上訴字第1 9 8 2號判決附表2、3黃健瑭與莊榮坤的通訊監察譯文 ⑴ 108年9月12日上午8時55分29秒 （A←B） A:喂你好 B:我阿坤拉 A:坤兄喔 B:嘿、有空去阿西那邊嗎 A:現在喔 B:嘿 A:要去阿西那邊喔 B:嘿阿、我大約15分到 A:我久一點、我人在社頭、大約20幾分到 B:好 ⑵ 108年9月12日上午9時13分15秒 （A←B） A:喂你好 B:阿西不在ㄟ A:嘿.. B:我要在哪等你 A:你不是在田尾 B:沒有啊、我已經來阿西不這邊阿 A:阿等一下你會去哪裡 B:我在等你啊 A:你不是都在田尾嗎？ B:嘿阿 A:還是約田尾比較近 B :田尾哪裡 A:你比較熟給你找阿 B:我在海豐崙阿 A :海豐崙喔 B:海豐崙公墓你知道嗎 A:好好 B:學校旁知道嗎、學校旁邊有公墓 A:學校旁我知道 B:阿你多久會到 A:我在紅毛社、一下會到、應該很快 B:好我現在騎也差不多 ⑶ 108年9月12日上午9時23分14秒 （A←B） A:喂坤兄、你等一下、我馬上到、我知 道你找我的用意、我馬上到 B:好啦 ⑷ 108年9月12日上午9時30分20秒 （A←B） A:喂我到田尾了 B:怡心園夜市這邊拉 A:你說夜市嗎 B:對拉星期六夜市 A:好好 ⑸ 108年9月12日上午9時37分12秒 （A→B） B:喂 A:坤兄你在哪裡 B:夜市這邊阿 A:我轉過去就到了 B:在紅綠燈這邊阿 A:我知道我轉一下就到了 ⑹ 108年9月16日上午9時40分45秒 （A←B） A:喂、坤兄 B:嘿、你在幹麻 A:我在田尾..龜阿 B:在田尾 A:嘿、在我們上次見面的附近..對阿 B:這樣喔、我等一下過去 A:好啊、你過去就打給我、我過去很近、 我在永靖85號道路旁邊而已 B:喔、我等一下騎過去、你可以過去了、 我那天說的那個有處理嗎 A:ㄜ..那個那個...我們見面再談拉 B:喔..好 ⑺ 108年9月16日上午9時54分13秒 （A←B） A:喂你好 B:我在那天見面地方的裡面一點 A:裡面喔 B:嘿
附表三：（主文）
編號 犯罪事實 主文 罪刑 沒收 1 附表一編號1所示販賣予蕭仲雄部分 黃健瑭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案之不知廠牌行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 附表一編號2所示販賣予劉意雯部分 黃健瑭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案之不知廠牌行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表四：（卷宗代號對照表）
編號 卷宗名稱 代號 1 臺灣彰化地方檢察署108年度他字第2647號偵查卷 他卷 2 臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8370號偵查卷 偵A卷 3 臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9801號偵查卷 偵B卷 4 臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第72號偵查卷 偵C卷 5 臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第73號偵查卷 偵D卷 6 本院110年度訴字第333號卷 本院卷