臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,111,易,846,20240726,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度易字第846號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林明志


選任辯護人 許視律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5176號），本院判決如下：

主 文

林明志犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實林明志意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年5月10日清晨5時34分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用大貨車（起訴書誤載為「自用小貨車」，應予更正；

下稱本案車輛），前往彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱A地），徒手竊取邱文田所有之紅花玉芙蓉50株後，駕駛本案車輛離去而得手。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、證人張金定於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告林明志爭執證據能力（見本院卷第138頁），且核無例外得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。

二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審理時提示並告以要旨，檢察官及被告於準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第138頁），審酌上開證據作成當時並無違法取證或其他瑕疵等情況，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

又本判決引用之非供述證據，核與本案事實均具關聯性，復非違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地徒手挖取告訴人邱文田所有之紅花玉芙蓉50株之事實，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：我透過陳柏宇購買告訴人邱文田所有之紅花玉芙蓉150株，共分三次出貨，我於案發時、地挖取之紅花玉芙蓉50株是第三次出貨，且事前已於110年5月9日通知陳柏宇，當日出貨後也有告知陳柏宇，要偷竊也不會開公司車並選在白天等語。

辯護人則為被告辯護稱：該紅花玉芙蓉50株如不在訂購範圍內，告訴人邱文田發現紅花玉芙蓉遭竊當天，何須請張金定向客戶確認出貨情形，又被告為向告訴人邱文田及張金定購買紅花玉芙蓉、羅漢松，已給付予陳柏宇新臺幣（下同）103,000元，由此金額可知被告向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉之數量為150株，被告於案發時、地所挖取者乃其中50株，主觀上並無竊盜之故意與不法所有意圖，且被告行為無任何掩飾，亦與一般竊盜情形有別等語。

經查：㈠被告前曾輾轉透過陳柏宇、張金定向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉，嗣被告於110年5月10日清晨5時34分許，駕駛本案車輛前往A地挖取告訴人邱文田所有之紅花玉芙蓉50株後駕車離去等情，業據被告供述在卷（見偵卷第12-14頁、本院卷第53-54頁、第56頁、第140-141頁、第183頁、第350-351頁），核與證人即告訴人邱文田於警詢、偵查及審理時之證述（見偵卷第23-24頁、第94頁正面、本院卷第236-237頁、第240-242頁）、證人張金定於偵查及審理時之證述（見偵卷第93頁反面、本院卷第246-249頁）、證人陳柏宇於警詢、偵查及審理時之證述（見偵卷第18頁、第93頁反面至第94頁反面、本院卷第216-217頁、第225-226頁、第231頁）相符，且有現場照片2張（見偵卷第33頁）、監視器影像擷圖12張（見偵卷第35-40頁）、車輛詳細資料報表1份（見偵卷第43頁）在卷可稽，是此部分之事實，應可認定。

㈡被告挖取紅花玉芙蓉50株前並未取得告訴人邱文田之同意：⒈關於紅花玉芙蓉之出貨方式，證人即告訴人邱文田於審理時證稱：紅花玉芙蓉出貨時我人沒有在現場，要挖之前須先經過我同意，在案發前已經出貨的紅花玉芙蓉100株，張金定在出貨前1週或1、2天前會通知我等語（見本院卷第237頁、第242-243頁），明確證述其所出售之紅花玉芙蓉須由張金定通知預計出貨情形，經其同意後始可挖取，此核與證人張金定於審理時證稱：我幫告訴人邱文田賣的紅花玉芙蓉，在出貨前需要先告知，是由陳柏宇告知我等語（見本院卷第250頁），暨證人陳柏宇於偵查及審理時證稱：正常如果要出貨前，被告要先通知我，因為我還是要先跟園主講；

被告要出貨前基本上都會事先通知我，我會轉述給園主知道出貨之數量及大約時間，否則如何知道誰去挖的，我會跟他說被告何時要去挖，請他注意，這是基本的尊重等語（見偵卷第95頁反面、本院卷第222頁、第226頁、第230頁、第232頁），均相符合，佐以被告於準備程序中亦稱其向告訴人邱文田所購買之紅花玉芙蓉，在案發前第一次及第二次出貨時，均有請陳柏宇通知園主等語（見本院卷第55頁、第141頁、第184頁），可見告訴人邱文田所出售之紅花玉芙蓉，在出貨前仍應先行通知，非可任由被告在未獲同意之情況下自行挖取。

⒉再者，證人即告訴人邱文田於審理時證稱：案發前沒有人跟我說110年5月10日要出貨等語（見本院卷第242頁），與證人陳柏宇於審理時證稱其在案發前並未接獲被告出貨之通知，係事後透過園主詢問，才得知被告有於案發當日挖取紅花玉芙蓉（見本院卷第222頁、第226頁、第232頁）此情互核相符，並與卷附行動電話申登資料查詢結果（見本院卷第77-81頁）及通話明細（見本院卷第93頁、第99頁）之內容顯示，被告持用之行動電話門號在110年5月10日前，無與陳柏宇持用行動電話門號聯繫紀錄之情形無違，應堪採信，是被告未經告知並徵得告訴人邱文田之同意，即自行於案發時、地挖取紅花玉芙蓉50株此節，已堪認定。

被告雖辯稱其事前曾通知陳柏宇要出貨等語，惟始終未就此積極主張之事實提出相關聯繫紀錄，且衡酌其既可在相隔2年多後，再行截取其與陳柏宇間於110年間之通訊軟體對話紀錄（見本院卷第159頁），即便被告確如辯護意旨所稱，與陳柏宇間多係藉由LINE、Messenger等通訊軟體聯繫（見本院卷第157頁），亦未見該等聯繫紀錄有何提出之困難，則其至今未能提出相關事證或就此指出有利之證明方法，所辯前詞實無所憑，無從據為有利於被告之認定。

㈢被告所挖取之紅花玉芙蓉50株，不在其向告訴人邱文田訂購之範圍內：⒈被告於案發前已在A地上挖取紅花玉芙蓉100株此情，業據被告供明在卷（見偵卷第12-13頁、第94頁反面、本院卷第54頁、第141頁、第351頁），核與證人即告訴人邱文田、證人張金定、陳柏宇之證述（見偵卷第93頁反面、第94頁反面、本院卷第231-232頁、第238頁、第241-242頁）相符，可認屬實。

⒉關於被告向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉之數量，證人即告訴人邱文田於偵查中證稱：本案被偷挖紅花玉芙蓉50株前，張金定有幫我賣過100株，每株180元，我也有收到錢等語（見偵卷第94頁正面），明確證述其於案發前所出售之紅花玉芙蓉僅有100株；

證人張金定於偵查中亦就此證稱：陳柏宇跟我說要買的紅花玉芙蓉100株是另外的，已經挖走了，且錢也付完了，這部分是我幫告訴人邱文田賣的沒錯，但後來告訴人邱文田又被偷50株，原本的100株跟這50株沒有關係等語（見偵卷第93頁反面）。

而證人陳柏宇則先於警詢時證稱：我有向張金定訂購羅漢松202棵及紅花玉芙蓉50株，並向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉100株，均是請被告前去挖取等語（見偵卷第19頁）；

嗣於偵查中證稱：紅花玉芙蓉我是跟張金定說要買的，總共買2次，第一次50株、第二次100株，錢有給張金定，張金定是幫告訴人邱文田賣的，被告總共跟我買150株，其中50株之單價為150元，另外100株之單價為180元，已全數出貨給被告，錢也全部給我了，其中單價150元的紅花玉芙蓉，是張金定直接出給被告的等語（見偵卷第93頁反面至第94頁反面）；

並於審理時證稱：被告透過我向告訴人邱文田購買紅花玉芙蓉100株，並向張金定購買50株，依數量一次出50株，買了3次，沒有購買這150株以外的紅花玉芙蓉，我在案發前幫告訴人邱文田賣100株，每株單價180元，被告向告訴人邱文田購買的紅花玉芙蓉數量為100株，且在案發前均已出貨給被告並結清款項，是分二次出貨，每次50株等語（見本院卷第216-217頁、第225頁、第231-232頁），先後一致證述被告僅向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉100株。

⒊審酌證人即告訴人邱文田、證人張金定各自在偵查中所證上情，彼此互核一致，且與證人陳柏宇前揭歷次證述之情節相符，再參以被告經檢察官詢問對於陳柏宇證述之意見時，亦未爭執證人陳柏宇證稱被告僅向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉100株等節有何不實之處（見偵卷第94頁反面），足佐其等上開證述之內容應非虛構。

況被告事後經陳柏宇聯繫確認出貨情形之當下，並未即時坦認其曾於案發時、地挖取紅花玉芙蓉，此據被告自承在卷（見偵卷第94頁正面），然若該紅花玉芙蓉50株確在被告訂購範圍之內，面對陳柏宇詢問查證，被告理應據實相告並主動解釋澄清，以避免衍生後續爭議，豈有加以否認之理？由此益見被告實際訂購紅花玉芙蓉之數量，應如證人即告訴人邱文田、證人張金定、陳柏宇上開所證，僅有案發前已完成出貨之100株，而不包括被告於案發時、地所挖取之50株甚明。

辯護意旨以證人陳柏宇曾於警詢時表示本案僅溝通疏失產生之誤會，且其或得藉由居中聯繫機會從中牟取50株之價差為由，認證人陳柏宇上開證述不實，皆非有據。

⒋至證人即告訴人邱文田雖於審理時改稱：我在案發前賣了紅花玉芙蓉100株，也有收到100株的錢，被偷的50株是張金定的客人預訂的，請我留著，張金定前後說要訂購紅花玉芙蓉200株，後續還要再出貨100株，我當時不知道何人跟張金定說要預訂，後來才知道是陳柏宇，張金定在110年5月10日前幫我賣出紅花玉芙蓉100株，有收到的錢是100株，實際上要賣得更多等語（見本院卷第238-242頁）；

證人張金定亦於審理時改稱：告訴人邱文田請我替他賣的紅花玉芙蓉有好幾百株，後來告訴人邱文田遭竊好幾次，詢問我上次那個人有沒有再來跟我買，我說沒有，原本說要2、300株，挖走了、錢付了，後面卻變成想要就來挖，我自己有賣紅花玉芙蓉100株給陳柏宇，後來說不夠，我才再去向告訴人邱文田買，約2、300株，確定數量我忘記了，陳柏宇的買主去告訴人邱文田那挖了幾株我也不知道，但要出貨給陳柏宇的紅花玉芙蓉都出完了，都挖走了，跟失竊的50株沒有關係，且後續也沒有繼續跟告訴人邱文田預訂，我在案發前幫告訴人邱文田賣的數量忘記了，是分批出貨的，我印象中第一次是100株，那麼久我忘記了，但我在案發前幫告訴人邱文田賣的紅花玉芙蓉都已經出貨完畢了等語（見本院卷第246-250頁），而與其等先前證述之訂購數量有所不同。

然證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

考量證人即告訴人邱文田及證人張金定於本院作證之日相距案發當時已近3年之久，就部分事實細節難免隨時間之經過而有所淡忘，且其等均以務農為業（見偵卷證物袋所附刑事案件告訴人個人資料表），自不能排除係因期間內經歷其他樹種交易所造成之印象錯誤或混淆，始不約而同發生部分證述先後相歧之可能。

相較之下，證人即告訴人邱文田及證人張金定於偵查中證述之時間既距案發時間較近，且可與證人陳柏宇先後一致之證述相互勾稽，亦與被告一改過往出貨方式，未經事先通知即自行挖取紅花玉芙蓉，暨其案發後之前揭舉措無違，堪信證人即告訴人邱文田及證人張金定於偵查中證稱紅花玉芙蓉出售數量僅100株此節，應與事實相符，可以認定，被告辯稱其向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉之數量為150株等語，尚難採信。

㈣被告及辯護人其餘辯解均不可採，說明如下：⒈被告就其向告訴人邱文田、張金定購買紅花玉芙蓉、羅漢松之單價及給付金額，先於準備程序中二度供稱：我在110年4月11日拿65,000元給陳柏宇，以結清每棵250元之羅漢松200棵共50,000元、每株160元之紅花玉芙蓉50株共8,000元之價金，及以其中7,000元作為另行訂購每株180元之紅花玉芙蓉150株共27,000元價金之定金，後續與陳柏宇聯繫確認尾款金額後，我於110年12月11日匯款20,000元給陳柏宇等語（見本院卷第54頁、第56頁、第141頁）；

嗣於審理時雖就紅花玉芙蓉及羅漢松之單價同稱如上（見本院卷第350頁），然就給付金額部分卻改稱：我於110年5月16日匯款至陳柏宇北斗鎮農會帳戶之18,000元是紅花玉芙蓉的價金，當時50株有先付定金，直到第三次出貨後續的100株我又匯18,000元給陳柏宇，最後於110年12月匯款20,000元尾款給陳柏宇，在110年5月10日前已出貨紅花玉芙蓉三次，每次50株，共150株，50株已付8,000元，後續150株先付定金7,000元，110年5月10日最後一次出貨後，於110年5月16日付最後尾款18,000元等語（見本院卷第347-348頁、第351頁），已見其前後供述之不符。

且如依被告於審理時所稱，其向告訴人邱文田購買紅花玉芙蓉150株之付款過程，係先付定金7,000元、再付尾款18,000元，計算結果顯示每株之單價約167元【計算式：（7,000元+18,000元）÷150株≒167元，元以下四捨五入】，不但無法整除，也與被告一再陳稱向告訴人邱文田購買紅花玉芙蓉之每株單價180元有異。

再參以被告係在陳柏宇提供其名下金融帳戶之交易明細（見本院卷第287-307頁）後，始更易其關於給付金額之供述如上，實有隨證據調查之進展而改變答辯內容之情形，所為辯解是否與事實相符，實屬有疑。

⒉辯護意旨主張不論被告向張金定購買羅漢松200棵之單價為每棵200元或250元，亦不論被告向張金定購買紅花玉芙蓉50株之單價為每株150元或160元，如以被告僅另向告訴人邱文田購買每株180元之紅花玉芙蓉100株，為以下情形之假設計算（情形①：羅漢松200棵每棵200元、紅花玉芙蓉100株每株180元、紅花玉芙蓉50株每株150元，共計65,500元、情形②：羅漢松200棵每棵250元、紅花玉芙蓉100株每株180元、紅花玉芙蓉50株每株150元，共計75,500元、情形③：羅漢松200棵每棵250元、紅花玉芙蓉100株每株180元、紅花玉芙蓉50株每株160元，共計76,000元），其價金總計結果均低於被告給付予陳柏宇之金額103,000元，由此足證被告非僅向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉100株等語。

經查，被告為訂購紅花玉芙蓉及羅漢松所陸續給付予陳柏宇之金額，除前開金融帳戶交易明細之內容顯示，被告曾於110年5月16日匯款18,000元至陳柏宇名下北斗鎮農會帳號00000000000000號帳戶（見本院卷第307頁），並於同年12月13日匯入20,000元至陳柏宇名下國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（見本院卷第298頁）外，被告辯稱其尚曾於「110年4月11日」以現金給付方式將65,000元交與陳柏宇，並提出手寫帳冊之內頁翻拍照片1張（見本院卷第161頁）為證。

然被告所辯上情，業經證人陳柏宇於本院審理作證時所否認（見本院卷第219頁），又被告於審理時提出該手寫帳冊之原本，經本院當庭核對全冊內容，該手寫帳冊第1頁標記「2020年」（即109年），從1月2日起開始連續紀錄，均為同一年度，其中「4/11㈥」即112年12月6日刑事準備㈡狀所附被證3之帳目明細等節，有113年6月19日審判筆錄1份附卷可查（見本院卷第349頁），而「109年4月11日」確為週六，但「110年4月11日」並非週六而係週日等情，乃本院已知之事實，且觀該手寫帳冊上開核對結果暨當庭翻拍附卷之照片（見本院卷第367-371頁）可知，該手寫帳冊係採流水帳方式，自109年1月2日起按日依序記載，至日期記載為「4/11㈥」以前亦無跨越年度之情形，可見該手寫帳冊上所記「柏宇65000」等字（見本院卷第161頁、第371頁），確係記載於「109年4月11日」當天之帳目無疑。

是被告辯稱曾將65,000元現金於「110年4月11日」交與陳柏宇等語，顯與該手寫帳冊之記載不符，該手寫帳冊上「柏宇65000」等字是否僅係事後臨訟記載，實非無疑，自難執此遽認被告上開辯解屬實。

而辯護意旨此項主張成立與否，既建立在被告確曾給付65,000元現金予陳柏宇此前提上，依上開說明，即非可採。

⒊辯護意旨另質疑如被告訂購之範圍未包括其所挖取之紅花玉芙蓉50株，告訴人邱文田發現失竊後何須請張金定聯繫確認出貨情形等語。

然告訴人邱文田已就其此舉之目的於審理時證稱：我發現紅花玉芙蓉50株不見後，打電話問張金定他們有沒有來挖，張金定確認後說沒有，我說確定沒有我要去報警，我在警詢時說發現遭竊後所聯繫之客人是張金定，張金定說他的客人表示沒有去載，我就說我要報警等語（見本院卷第238-239頁），核與一般人發覺財物疑似遭竊當下，先行向相關人員逐一確認以排除失竊以外之各種可能狀況，而非一概逕認遭竊而直接報警處理之情形，難認有悖，尚難憑此即謂被告於案發時、地挖取之紅花玉芙蓉50株在其訂購範圍之內，是辯護意旨此部分之主張，亦難憑採。

⒋被告雖又辯稱如其有意行竊何須開公司車並選在白天等語。

但實務上並不乏行為人在白天竊盜之案例，事後藉監視器影像查獲犯行之情形亦所在多有，被告行為時間或選用之交通工具，與其是否意在行竊並無事理上之必然關聯，不足反推其主觀上不存有竊盜之犯意。

再且，刑法上之竊盜罪，係以竊取他人之動產為其構成要件，所謂「竊取」，係指未經持有人同意或違反持有人之意思，以和平之方式破壞對動產原來持有關係，進而建立自己對物持有關係之行為而言，不以「趁人不知」或「隱密」方法為必要，即使「公然」破壞他人持有關係而建立自己新的持有關係，亦屬之。

被告於案發時、地挖取紅花玉芙蓉50株前未經告訴人邱文田之同意，業如前述，已屬竊取行為無疑，即便行為之際並非夜間，且係駕駛以其獨資經營商號為名義登記之本案車輛前往A地，而較易遭他人目擊或為警追查，亦無解於竊盜犯行之成立，此項辯解要非可採。

㈤駁回聲請調查證據之說明：被告及辯護人雖聲請傳喚高瑞禪到庭作證，以證明將「柏宇65000」等字記明於前開手寫帳冊之高瑞禪，於110年4月11日當天有無將65,000元現金交與陳柏宇，惟上開文字是否僅係事後臨訟填載，既有前述可疑之處，自無調查必要，爰駁回其證據調查之聲請。

㈥綜上所述，被告明知A地上所種植之紅花玉芙蓉50株乃告訴人邱文田所有，且不在其訂購範圍之內，卻仍決意在未經同意之情況下自行挖取，主觀上存有竊盜之故意及不法所有意圖至明。

從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經他人同意擅自竊取財物，欠缺尊重他人財產之法治觀念，所為實有不該；

惟審酌被告於案發後已與告訴人邱文田達成調解，並當場賠付款項完畢，此有調解程序筆錄1份附卷可憑（見本院卷第71-72頁），尚見其就本案犯行之悔意；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊得財物價值之多寡，及自述高職肄業之智識程度、已婚且育有1名未成年子女、現與岳父母、配偶及子女同住、從事園藝工作、月收入7、80萬元、惟須按月支出20萬元開銷及2萬餘元貸款之家庭生活經濟狀況（見本院卷第352頁），與否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、不予宣告沒收：被告所竊得之紅花玉芙蓉50株固屬本案之犯罪所得，惟被告業依與告訴人邱文田間調解程序筆錄之內容履行完畢，已如前述，且所賠付之金額（見本院卷第71頁）已逾告訴人邱文田所稱紅花玉芙蓉50株之價額（見偵卷第24頁），堪認被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於110年5月15日中午12時許，駕駛本案車輛前往彰化縣○○鎮○○○段00000000地號土地（下稱B地），持客觀上足供兇器使用之圓鍬，竊取告訴人張金定所有之羅漢松20棵得手。

因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判決先例意旨參照）。

檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決先例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述、㈡證人陳柏宇於警詢及偵查中之證述、㈢證人即告訴人張金定於警詢及偵查中之證述、㈣現場照片及監視器影像擷圖、㈤員警職務報告、㈥車輛詳細資料報表等證據為其論據。

四、訊據被告固坦承於上開時、地持圓鍬挖取告訴人張金定所有之羅漢松20棵之事實，惟否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：我有透過陳柏宇向告訴人張金定購買羅漢松200棵，因出貨後發現短少20棵，始於110年5月15日前往B地挖取羅漢松20棵，以補足上開短少給付之數量，且事前已於同年月14日打電話通知陳柏宇，事後亦有通知陳柏宇已補足等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告僅係補挖告訴人張金定短少給付之羅漢松20棵，主觀上並無竊盜之故意與不法所有意圖，且其行為無任何掩飾，亦與一般竊盜情形有別等語。

經查：㈠被告前曾透過陳柏宇向告訴人張金定訂購羅漢松200棵，經出貨清點後發現尚有20棵漏未給付，嗣被告於110年5月15日中午12時許，駕駛本案車輛前往B地，持圓鍬挖取告訴人張金定所有之羅漢松20棵後駕車離去等情，業據被告供承在卷（見偵卷第14-15頁、第95頁正反面、本院卷第53-55頁、第140-141頁、第152頁、第183-185頁、第350-351頁），核與證人即告訴人張金定於警詢、偵查及審理時之證述（見偵卷第25-27頁、第31頁、第94頁反面至第95頁正面、本院卷第244-245頁、第250-251頁）、證人陳柏宇於警詢、偵查及審理時之證述（見偵卷第18-19頁、第94頁反面至第95頁正面、本院卷第216-218頁、第225-227頁、第233-234頁）相符，且有監視器影像擷圖4張（見偵卷第34頁、第42頁）、現場照片2張（見偵卷第41頁）、車輛詳細資料報表1份（見偵卷第43頁）在卷可查，是此部分之事實，堪以認定。

㈡證人即告訴人張金定於審理時證稱：陳柏宇幫我賣的這200棵羅漢松，在出貨前陳柏宇有打電話跟我說，事後也會跟我說出貨數量等語（見本院卷第251頁），核與證人陳柏宇於偵查及審理時證稱：被告透過我向告訴人張金定購買之羅漢松，基本上要挖之前都會通知我，由我轉達告訴人張金定等語（見偵卷第95頁反面、本院卷第226頁、第234頁）大致相符，可見被告透過陳柏宇訂購之羅漢松，在出貨前應先行通知告訴人張金定，尚不得在未獲同意之情況下即自行挖取。

而證人即告訴人張金定及證人陳柏宇證述其等事前均不知被告將於案發時、地挖取羅漢松20棵之情節（見本院卷第223頁、第251頁），亦與卷附行動電話申登資料查詢結果（見本院卷第77-81頁）及通話明細（見本院卷第93頁、第99頁）顯示，被告與陳柏宇彼此持用之行動電話門號，在110年5月15日以前並無聯繫紀錄之情形尚相符合，由此堪認被告挖取上開羅漢松20棵前，應未徵得所有權人即告訴人張金定之同意，被告空言否認此情，辯稱其事前曾於110年5月14日打電話通知陳柏宇等語，尚非可採。

㈢惟竊盜罪之成立，必須行為人主觀上有不法所有之意圖始足當之。

而是否有不法所有之意圖，不能單純以民法上所有權之歸屬來判定（最高法院77年度台上字第1610號判決意旨參照）。

必行為人自知對於該項財物並無法律上之正當權源，而取得之，始具有主觀之意思要件，若行為人自信確有法律上正當所有之原因，縱其手段涉及不法，而有民事上之侵權責任，因欠缺意思要件，仍不構成竊盜罪。

而查：⒈告訴人張金定在案發前曾透過陳柏宇售予被告羅漢松200棵，且經出貨清點後發現尚有20棵漏未給付等情，已如前述。

雖然告訴人張金定一再指稱上開短少給付之羅漢松20棵在案發前就已補足予被告，被告於110年5月15日所挖取者是另外的羅漢松20棵等語（見偵卷第95頁正面、本院卷第244-245頁），但有關將羅漢松20棵補足予被告之確切時間，證人即告訴人張金定於審理時先係證稱：被告預定羅漢松200棵，出貨時只挖180棵，「過沒幾天」就將短少的20棵補給被告等語（見本院卷第245頁）；

嗣卻又改稱：陳柏宇打電話告知被告出貨的羅漢松短少20棵時，我說後面的20棵不夠再挖，陳柏宇「過很久」才說還要再出貨20棵等語（見本院卷第251-252頁），尚見其前後說法之不一，所為證述已非無瑕疵可指。

況且，告訴人張金定既具被害人之身分，其就被害經過所為之陳述，目的本在使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，所為不利於被告之證述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

⒉證人即告訴人張金定於審理時另證稱：我沒有與被告接洽過，都是透過陳柏宇聯絡羅漢松買賣事宜，被告補挖羅漢松20棵時我沒有在現場，是陳柏宇打電話跟我說要來挖、要出貨，來電當天出貨後我再到田裡清點樹洞確認等語（見本院卷第245-246頁、第250-252頁），明確證述其在羅漢松買賣之過程中皆僅透過陳柏宇居中聯繫，且之所以認為被告在案發前就已補挖短少給付之羅漢松20棵，乃因其曾接獲陳柏宇來電告知當天要出貨，並未在場親身見聞被告補挖之過程。

⒊證人陳柏宇對於被告是否在案發前已補挖短少給付之羅漢松20棵一事，固於偵查中為肯定之證述（見偵卷第95頁正面），然此與其初於警詢時證稱：告訴人張金定稱羅漢松遭竊20棵可能是被告數量上挖錯了，原先未挖足訂購的數量，被告後續又去補足剩餘的20棵，導致告訴人張金定以為是遭竊取的等語（見偵卷第19頁），已有不合。

且由證人陳柏宇於審理時所證稱：被告向告訴人張金定購買的羅漢松200棵，其中第1次出貨的180棵我知道，但其餘20棵是被告自己去挖的，我沒有在場，我不知道被告到底有沒有去挖，也不知道被告於110年5月15日所挖的20棵是否就是要補足的20棵，我之所以在偵查中說案發前已補給被告羅漢松20棵，是因為被告要挖時會跟我說，一定是被告有說過我才會這麼說，我有跟告訴人張金定說這20棵的事情，有沒有補足是被告說有去挖該20棵，被告有跟我說要去挖，但被告什麼時候去挖的，我不在場不知道，不確定被告是什麼時候要去挖，也不確定被告有沒有去挖，我確定的是被告會去挖短少的20棵，我也有跟告訴人張金定說要補給被告，我在110年5月15日前未曾聽過告訴人張金定表示被告已補挖羅漢松20棵，也不清楚被告在此之前有無表示已經補挖，告訴人張金定會認為本案的羅漢松20棵是被告所竊，可能是被告挖走後又有20棵遭竊，這是我的推測等語（見本院卷第217-218頁、第223-224頁、第230頁、第234-235頁），可知陳柏宇不但未曾親眼見及被告補挖之過程，且在案發前亦僅接獲被告來電表示「要去補挖」，而無法確定究係何時要去補挖，也不清楚究竟有無補挖，顯見其於偵查中證稱告訴人張金定業將短少給付之羅漢松20棵補足予被告等語，僅係非以實際經驗為基礎之推測之詞，自無從佐證告訴人張金定證詞之真實性。

再者，自始即負責居中聯繫之陳柏宇，於案發前既未接獲被告補挖羅漢松20棵之出貨通知，也無法確定被告預計補挖之確切日期，豈有可能再致電向告訴人張金定表示被告當日要出貨？由此益見告訴人張金定與陳柏宇間證述之矛盾，則證人即告訴人張金定於審理時所證上情是否與事實相符，實非無疑，尚難遽認其在案發前確已將短少給付之羅漢松20棵全數補足予被告，被告辯稱僅係補挖告訴人張金定短少給付之羅漢松等語，尚非全然不足採信。

⒋從而，被告固在未經所有權人即告訴人張金定之同意下，即於110年5月15日自行持圓鍬至B地挖取羅漢松20棵，惟其挖取之數量既仍在雙方買賣之範圍內，且買賣價金於案發前便已給付完畢，亦據證人即告訴人張金定證述明確（見本院卷第248頁），可見被告於行為之際對告訴人張金定所享有者，乃一屆期且無抗辯事由之請求權，本得向告訴人張金定請求給付，其行為之目的應僅在實現債權，與整體法秩序對於財產利益分配所設規範尚無牴觸，難認其主觀上存有不法所有之意圖，自無從遽以攜帶兇器竊盜罪論處。

五、綜上所述，被告是否有公訴意旨所指攜帶兇器竊盜犯行，尚有合理之懷疑，檢察官所舉前開證據，尚不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，即不能證明被告犯罪，揆諸前開規定，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官林佳裕、簡泰宇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 鮑慧忠
法 官 許淞傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 林怡吟
附錄本案論罪科刑法條：
《刑法第320條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。