臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,111,訴,529,20230203,2

臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第529號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊博凱


選任辯護人 張庭禎律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13376號），本院判決如下：

主 文

楊博凱犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

犯罪事實

一、楊博凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經公告列為禁藥管理，不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列犯行：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年4月1日17時19分43秒、42分28秒以門號0000000000號行動電話與使用公用電話之陳驥良聯絡後，雙方在彰化縣彰化市東芳公園見面，楊博凱先向陳驥良收取價金新臺幣（下同）3,000元後離開，雙方再於同日19時3分19秒、4分13秒，以上開門號、公用電話聯絡後，由楊博凱在同上地點，販賣交付甲基安非他命1包與陳驥良。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年3月30日21時49分45秒，以門號0000000000號行動電話與吳進發聯絡後，於同日22時許，在吳進發位於彰化縣○○鄉○○街000號住處，將裝有微量甲基安非他命（無證據證明轉讓之毒品數量已達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之數量標準）之玻璃球放在桌上，同意吳進發取用，而無償轉讓甲基安非他命與吳進發。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、有關被告偵訊筆錄部分，辯護人雖一度主張被告於偵訊中坦承販賣甲基安非他命獲利之陳述並非出於其真意（見本院卷第67頁）。

然經勘驗該部分偵訊錄影光碟結果，檢察官係對被告曉以認罪之意義及法律效果，被告進而陳述該部分筆錄記載內容要旨，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第92至94頁），難認有何不符被告陳述之真意。

且被告及辯護人亦未主張被告該部分自白有何不具證據能力之情形，是被告於偵訊之自白，當有證據能力，先予敘明。

二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查證人陳驥良、吳進發於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告楊博凱及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第133、134、181頁），本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力。

貳、實體部分

一、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、291至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。

本案被告及證人陳驥良、吳進發分別於警詢、偵查及本院庭訊中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依上開說明，足認本案被告被告及證人陳驥良、吳進發所述乃「甲基安非他命」，為使用語統一，本院逕予更正，合先敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠就犯罪事實一之㈠部分：⒈此部分事實，業據被告於偵訊及本院111年12月30日審理時坦承不諱（見567號卷269至272頁、本院卷第181、182頁），且經證人陳驥良於警詢、偵訊時證述明確（見567號卷第165至167、170、268、270、271頁），另上開交易過程，亦經證人陳驥良於本院審理時證述屬實（見本院卷第119至128頁），並有卷附通訊監察譯文（見13376號卷第195、196頁）、本院通訊監察書、搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、目錄表（見13376號卷第45至47、49、53至57頁）、監視器畫面翻拍照片（見13376號卷第87至95頁）及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可證，應可認定。

⒉又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

行為人雖辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。

又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

被告確有因販賣犯行而賺取施用毒品之量乙節，業據被告供述在卷（見567號卷第272頁、本院卷第93、176、182頁），再佐以被告與陳驥良間，甚連朋友關係都不是，此據其等陳述在卷（見本院卷第128、135頁），可見彼此間並無特殊親誼，被告卻甘冒被判處重刑之風險，花費勞力、時間親自前往交付甲基安非他命，衡情其出售甲基安非他命，當係為獲取毒品「價差」、或「量差」、或「純度」之利得。

是被告所為係基於營利之販賣意圖，亦可認定。

⒊證人陳驥良於本院審理時雖一度證稱：我是叫被告幫我拿毒品等語（見本院卷第120、123頁）；

被告並曾辯稱：我是幫陳驥良買毒品，我只是幫陳驥良拿毒品等語（見本院卷第136、139頁）；

辯護人並一度辯護稱：被告並未獲利，只是幫助施用等語（見本院卷第57頁）。

然：⑴陳驥良係向被告購買甲基安非他命，此已迭據其於警詢、偵訊中證述明確。

⑵按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。

而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。

若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。

是以毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院111年度台上字第4861號判決參照）。

且販賣毒品者，除自行製造毒品者外，必然有其購買毒品之來源，而均必有向上游購買、調貨之行為。

故自非行為人得舉證其有向上游調貨之行為，即可謂其僅係代吸毒者購買之幫助施用，而非販賣毒品。

苟若行為人有意切斷其毒品來源與向其購買毒品下游間之聯繫，而使自己得作為交易必要之聯繫管道，即已享有藉此維繫自身與買方交易毒品之特殊地位，並得藉此維持向買方購毒之適當規模，創造與下游購毒者間之交易資訊落差優勢地位之利益，自得認其有營利之意圖，並非單純幫助購毒者施用，而係從事販賣毒品之犯行。

本案陳驥良並不知道被告供販賣之甲基安非他命如何取得，也沒有辦法決定毒品的交易單價，被告賣給陳驥良甲基安非他命的量是被告交付多少即買多少等情，業據證人陳驥良證述明確（見本院卷第120、122、126、127頁），可知陳驥良始終不知道被告之毒品來源為何人及連絡方式，亦不知道被告向毒品上游購買毒品之計價方式等細節，是被告顯然已阻隔陳驥良與自己毒品上游接觸，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，並藉此創造上下游間交易資訊之落差以謀取利益，故縱被告所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，仍屬販賣行為無誤。

甚觀諸卷附此次交易譯文（見13376號卷第195、196頁），陳驥良打電話給被告，一開始即詢問被告「有東西嗎」（此所謂「東西」，係指甲基安非他命，已據被告供述在卷，見本院卷第135頁），且被告聯繫交付甲基安非他命與陳驥良之過程，甚因遲延到達時間而向陳驥良致歉，凡此均與一般無償轉讓或幫助施用者可能表現迥異。

是首揭證人陳驥良證述、被告供述及辯護人辯護意旨，均難採為有利被告之認定。

㈡犯罪事實一之㈡部分，已據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時供承在卷（見567號卷第66、271頁、本院卷第57、139、181、182頁），核與證人吳進發於偵訊時證述情節相符（見567號卷第272頁），並有卷附通訊監察譯文（見13376號卷第195頁）、本院通訊監察書、監視器畫面翻拍照片（見13376號卷第45至47、97至103頁反面）及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可證，此部分犯罪事實，同可認定。

㈢綜上所述，被告前揭犯行，均可認定。

本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收㈠按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

本案被告所犯轉讓甲基安非他命之行為，並無證據證明轉讓之數量淨重達10公克以上，係同時構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依上開說明，應依法規競合，從重論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

是核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡被告所為販賣第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，則因藥事法未設刑罰規定，就涉及犯罪之態樣、階段應整體適用法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，不另論罪。

被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。

㈢刑之加重減輕：⒈累犯：被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月，於109年7月27日易科罰金執行完畢，業據檢察官主張以卷附被告所不否認之刑案資料查註紀錄表為證，且被告對上開前案執行完畢之事實亦表示無意見（見本院卷第143、185、184頁），是上開被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應可認定。

又審酌檢察官主張被告所犯本案與構成累犯之前案均為違反毒品危害防制條例案件，且構成累犯之前案係施用毒品，本案係販賣及轉讓毒品，犯意有層升、惡性較重，加重最輕本刑並無過苛之情形等情，復考量被告於前案執行完畢後不及1年即再犯本案各罪，被告犯罪情節，確無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則及有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決參照）。

被告就上開販賣甲基安非他命、轉讓禁藥與成年人吳進發之犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，已如前述，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告智慮成熟，不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康，竟為謀己利，販賣、轉讓甲基安非他，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，犯罪所生危害程度非輕，並兼衡被告犯後尚知坦承犯行，且販賣價額不高、轉讓之數量非鉅，暨被告自陳係高中肄業學歷，從事漁業，月入不一定，平均約1至3萬元，家有父母親，未婚、沒有小孩之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈤沒收⒈扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，業據其供述在卷（見本院卷第456頁），且係供犯罪事實一之㈠犯行聯絡使用，亦如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收之。

至被告雖以扣案門號0000000000號行動電話與吳進發聯繫後，至吳進發住處，並為犯罪事實一之㈡轉讓犯行，然就此次通聯目的究係為轉讓甲基安非他命予吳進發或其他目的聯絡而至吳進發住處後始起意轉讓，被告前後供述則互有歧異（見567號卷第66頁、本院卷133、139、182頁），故是否被告聯絡之目的即為轉讓，尚有疑義，難以遽認係供被告聯絡轉讓犯行使用，就此部分，不予宣告沒收。

⒉被告就犯罪事實一之㈠販賣甲基安非他命獲取之價金3,000元，為其犯罪所得，應依刑法第38之1第1項前段規定，於該犯行主文項下宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至其餘扣案物即吸食器1組、電子秤1個、殘渣袋1包、吸管1支，被告否認與本案犯行有關，依卷內證據亦無從憑認與本案犯罪有關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官鄭安宇、鄭積揚到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 2 月 3 日

刑事第八庭 審判長法 官 蘇品樺

法 官 陳薏伩

法 官 陳怡潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 3 日
書記官 王惠嬌
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實欄一之㈠ 楊博凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 犯罪事實欄一之㈡ 楊博凱轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。