臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,111,訴緝,11,20220616,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴緝字第11號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 蔡錦升




指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5347號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。

未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案如附表之物品，沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)及硝甲西泮(Nimetazepam)係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品；

硝西泮(Nitrazepam)係屬列管之第四級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三、四級而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國110年1月21日晚間6時54分許，以暱稱「高雄勁仔」在網路聊天社群「BAND」之「台中（執）行長」群組內，發布「好喝的超讚、需要的請私」之販毒訊息，並貼出咖啡包照片，以暗示提供毒品交易，向不特定人兜售含有第三、四級毒品之咖啡包。

適經彰化縣警察局員林分局員警於網路巡邏發現，並喬裝買家與甲○○聊天聯繫，雙方達成協議由喬裝買家之警方先於110年1月26日晚間11時31分許匯款新臺幣（下同）500元至甲○○指定之中華郵政股份有限公司高雄鼓岩郵局00000000000000000號帳戶（係吳偉誌之母吳珮琦申辦）內，甲○○再指示不知情之吳偉誌（另案經檢察官為不起訴處分）於同日晚間11時47分許提領500元後，交付予甲○○。

甲○○則於同日晚間11時55分許，至高雄市○○區○○路000號「全家超商力行店」，以店到店寄送之方式將毒品咖啡包1包（淨重4.5402公克，驗餘淨重3.4382公克）寄送至彰化縣○○鄉○○路0段0號「全家超商大村茄苳店」。

員警則於同年月28日上午9時20分至「全家大村茄苳店」取貨，而販賣第三、四級毒品未遂。

嗣員警將該毒品咖啡包扣案送驗後，檢出含有上揭第三、四級毒品成分。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決下述所引用被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得為證據。

二、本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力，得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，且經證人吳偉誌於警詢證述明確，並有郵局帳戶之客戶基本資料查詢(戶名:吳珮琦、帳號:00000000000000000)、歷史交易清單、日翊文化行銷股份有限公司110年2月1日日(電)字第11002001號函附店到店包裏寄送資料、「BAND」社群軟體相關貼文及LINE聊天私訊對話翻拍照片、「全家超商力行店」網購/店到店線上查件紀錄翻拍照片、員警收件包裹及其內容物照片、自動櫃員機監視畫面翻拍照片、微信對話紀錄翻拍照片等在卷可稽。

又扣案之含淡黃色粉末咖啡包1包（驗餘淨重3.4382公克），檢出第三、四級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)、硝甲西泮(Nimetazepam)及硝西泮成分一節，此有衛生福利部草屯療養院110年1月28日草療鑑字第1100100375號鑑驗書在卷可稽，足認被告自白與犯罪事實相符。

二、被告於本院準備程序中自承：販賣毒品咖啡包預計一包賣500元可以賺200元等語（見本院卷第115頁），足見被告販賣毒品獲有利益，故其向喬裝成買家之員警兜售含第三、四級毒品之咖啡包，主觀上係基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意為之，要屬明確。

三、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；

而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為；

且刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立。

所謂販賣毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院96年度台上字第2333號、97年度台上字第6132號判決意旨均可資參照）。

查被告經「BAND網路聊天室」與喬裝買家之員警商議販賣毒品咖啡包事宜，並由被告提供銀行帳號供喬裝成買家之員警匯款，被告再委由友人提領款項並寄送咖啡包而遭查獲，致未能販賣第三、四級毒品得逞；

但被告既有意出售第三、四級毒品以牟利，主觀上具有販賣第三、四級毒品以營利之犯意，且員警祇以設計引誘之方式，迎合被告之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕，要非無故入人罪之教唆犯意，並無所謂使被告發生犯罪決意之行為，核與「陷害教唆」有間，此僅屬「釣魚」之刑事偵查技術；

且因被告與員警間已有買賣含第三、四級毒品咖啡包之合意，此舉係欲誘捕被告之手段，員警無實際與被告交易之真意，惟因被告行為已該當販賣行為之著手，自屬販賣第三、四級毒品未遂行為，至為灼然。

是被告前開任意性之自白，核屬事實相符，應屬可信；

故本案事證明確，被告販賣第三、四級毒品未遂犯行，堪以認定。

四、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。

經查，本件被告所販賣之毒品咖啡包含有2種以上第三、四級毒品成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑定書在卷可徵，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項規定就最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

㈢被告已著手於販賣第三、四級毒品行為之實行，惟未實際售出旋為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

又被告前因違反妨害兵役治罪條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於105年8月26日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然揆諸司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，本院審酌被告所犯前案，與本件案件之罪質不盡相同，無證據證明被告經上開案件執行完畢後，仍未收矯治之效，而有特別須加重其刑之必要，爰認毋庸另依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令，公然於不特定人得以瀏覽之聊天社群「BAND」內販賣毒品咖啡包，並委請不知情友人替其提領價款，所為戕害國民身心健康，並破壞社會治安，誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣毒品犯行，態度尚可，兼衡酌被告自陳高職肄業，前從事安裝冷氣工作之經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及獲利均不多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：㈠未扣案之販賣毒品所得500元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，再依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡違禁物扣案之毒品咖啡包1包（驗餘淨重3.4382公克）經衛生福利部草屯療養院鑑驗，驗出含有4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)、硝甲西泮(Nimetazepam)及硝西泮等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確混合第三、四級毒品，自應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

又包裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，應一併諭知沒收之。

至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官何金陞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第八庭 審判長法官 梁義順
法 官 徐啓惟
法 官 林于捷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
書 記 官 林佩萱
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：扣案物
編號 物 品 名 稱 及 數 量 數量 1 咖啡包 （驗餘淨重3.4382公克，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮） 1包