臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,1010,20240314,3

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第1010號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳冠霖


選任辯護人 陳軒逸律師
鄭智文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17565、17665、17980、17981、19020、19024、19395號），本院判決如下：

主 文

陳冠霖犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。

附表一所示之罪刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務、接受法治教育貳場次，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。

犯罪事實陳冠霖知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，皆屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓及販賣，竟仍為下列犯行：

一、分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予少年陳○任2次。

二、基於轉讓偽藥之犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，轉讓偽藥愷他命予少年陳○任1次。

理 由

一、證據能力之認定本判決以下所引用之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項及第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）前揭犯罪事實，業據被告陳冠霖於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有附表一、二證據欄所示之證據可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

（二）就附表一所示各次犯行，被告於本院審理時供稱：我都是賺取施用的量等語（見本院卷第238頁），堪認被告就附表一所示之犯行，均有從中牟利之意圖甚明。

（三）從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

（一）核被告所為：1.就附表一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪。

起訴意旨認被告所為，僅涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽。

惟因基本社會事實同一，並經本院依法為變更後之罪名告知（見本院卷第427頁），已保障被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

2.就附表二所示犯行，按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而醫藥上使用之愷他命須經行政院衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋，並限由醫師使用（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。

次按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。

是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2分之1，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法處斷。

本案被告上述轉讓之愷他命，並非注射製劑，自非屬合法製造，因此被告所轉讓之愷他命，應為偽藥，故被告就附表二所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

起訴書認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其起訴法條容有未洽，惟因其基本社會事實同一，並經本院依法為罪名告知（見本院卷第230頁、第427至428頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

（二）被告就附表一、二所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）就附表一所示犯行，各應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。

（四）查獲毒品來源減刑：1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度（最高法院112年度台上字第4808號判決意旨參照）。

另按依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。

2.經查，就附表二部分，被告於警詢時供稱本案交易之毒品乃係與綽號「玉米」之羅昱羚所購買（見B卷第18頁），並提出其與「玉米」之通訊軟體微信之對話紀錄為證（見D卷第45頁），警方並以此向本院聲請核發搜索票獲准後，持票對羅昱羚進行搜索，羅昱羚並於偵查中坦承有販賣毒品予被告，有羅昱羚113年2月7日偵查筆錄在卷可憑（見本院卷第267頁），足認被告就附表二所示犯行有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，自應依前揭規定減輕其刑。

3.被告之辯護人雖另為被告辯護稱：就附表一所示各次犯行，被告亦有供出毒品來源為羅昱羚，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。

然查，被告於警詢時雖供稱此2次犯行之毒品來源亦為綽號「玉米」之羅昱羚（見B卷第18頁），惟並未能提出其他事證相佐，尚無從證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，故就附表一所示犯行，自無從依前揭規定予以減輕其刑。

（五）自白減刑：1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就附表一所示犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，俱應依上開規定減輕其刑。

2.次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

經查，被告就附表二所示犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯行，揆諸前開說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（六）刑法第59條適用與否之說明：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；

又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，法定刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，是倘依其情狀處以相當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告就附表一所示犯行，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最低本刑仍為3年7月，不可謂不重，考量被告此2次販賣毒品之對象均為同1人，且為同事間之交流，與出售給不熟識之他人不同，又所販賣之毒品數量均僅1公克，足見其販賣之規模與獲利均與專業之毒梟、盤商有別，是本院認就此部分如科處前述最低本刑，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定，就附表一所示各次犯行，均酌量減輕其刑。

至於附表二所示犯行，經依法減輕其刑後，難認有科處法定最低刑度猶嫌過重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此敘明。

（七）被告所涉犯行，均同時有2種以上之減輕事由，爰依刑法第70、71條規定，就附表一所示部分均先加後遞減輕其刑，就附表二所示部分遞減輕其刑。

（八）量刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品之危害甚大，有極高之成癮性，濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍為本案販賣或轉讓之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實應嚴懲，惟考量被告就本案犯行始終坦承，犯後態度良好，於量刑上自應予以衡酌。

此外，衡酌被告大學肄業，目前於餐飲店工作，月收入約4萬5,000元，未婚，無子女之智識程度、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第239頁）及其各次所販賣之毒品或轉讓之禁藥數量等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑。

（九）定執行刑之說明：另按刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。

本案被告所犯轉讓禁藥罪部分所處罪刑，雖屬不得易科罰金之罪，然仍為得易服社會勞動之罪，其所犯販賣第三級毒品部分，則屬不得易科罰金與不得易服社會勞動之罪，依上開之規定，兩者間除受刑人請求檢察官聲請合併定應執行刑外，尚不能併合處罰之。

爰就被告所犯附表一所示犯行，考量其各該部分罪質相同，所犯各罪侵害之法益相同，各行為時間間隔不長，對於法益所生侵害，整體評論其應受矯正之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復衡酌刑罰邊際效應之遞減，定應執行之刑如主文所示。

（十）緩刑部分：1.被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院審酌被告年紀尚輕，因法紀觀念欠缺，一時失慮，致觸犯本案罪刑；

且被告犯後均坦承犯行，並深具悔意，經此偵審程序後，當益知戒慎而無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，就附表一所示部分宣告緩刑5年，附表二所示部分宣告緩刑2年，以啟自新。

2.又為使被告確實知所警惕、導正其行為及法治觀念，爰就附表一所示部分，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程2場次，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯，並觀後效。

倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。

四、沒收

（一）犯罪所得沒收部分：就附表一所示犯行，被告均坦承有收到交易之對價（見B卷第16至17頁），爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）犯罪所用工具沒收部分：扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，並用以作為聯繫本案犯行使用，業據被告於本院審理時所坦認（見本院卷第235頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

（三）其餘扣案物，依卷內事證尚難認與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁義順
法 官 宋庭華
法 官 徐啓惟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 林佑儒
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 販毒者 購毒者 聯絡時間 (民國) 交易時間 證 據 主 文 交易地點 交易方式 1 ︵ 即起訴書犯罪事實  ㈡ ︶ 陳冠霖 少年陳○任 112年6月2日19時59分許至同日20時 112年6月2日20時 ①被告陳冠霖於警詢、偵查中及本院準備程序之自白（見B卷第16至17頁、D卷第212、214、215頁、本院卷第103至104頁）。
②證人即少年陳○任於警詢、偵查時之證述（見A卷第17至18、85至86、136頁）。
③通訊軟體LINE個人首頁、對話紀錄翻拍照片（見E卷第47、51至53頁）。
④車號000-0000之路口監視器翻拍照片、車行紀錄匯出文字資料（見A卷第51頁、D卷第193頁）。
陳冠霖犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
彰化縣○○鄉○○路000號「玩火燒烤店 陳冠霖以通訊軟體LINE與少年陳○任聯絡毒品交易事宜後，陳冠霖於上列時間、地點販賣1公克1包、議定價格新臺幣（下同）1,800元之愷他命予少年陳○任，少年陳○任當場給付價金1,800元予陳冠霖，以此方式完成愷他命之交易1次。
2 ︵ 即起訴書犯罪事實  ㈢ ︶ 陳冠霖 少年陳○任 112年6月22日14時43分許 112年6月22日15時許 ①被告陳冠霖於警詢、偵查中及本院準備程序之自白（見B卷第16至18頁、D卷第212、214、215頁、本院卷第104頁）。
②證人即少年陳○任於警詢、偵查時之證述（見A卷第18、85、136至137頁）。
③通訊軟體LINE個人首頁、對話紀錄翻拍照片（見E卷第47、53頁）。
④車號000-0000之車行紀錄匯出文字資料（見D卷第191頁）。
陳冠霖犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
彰化縣○○鄉○○路000號「玩火燒烤店 陳冠霖以通訊軟體LINE與少年陳○任聯絡毒品交易事宜後，陳冠霖於上列時間、地點販賣1公克1包、議定價格1,800元之愷他命予少年陳○任，少年陳○任當場給付價金1,800元予陳冠霖，以此方式完成愷他命之交易1次。

附表二：（轉讓偽藥部分）
編號 轉讓者 受讓者 受讓時間 受讓方式 證 據 主 文 受讓地點 1 ︵ 即起訴書犯罪事實  ㈠ ︶ 陳冠霖 少年陳○任 112年4月22日22時許 陳冠霖於左列時間、地點，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命1小包予少年陳○任。
①被告陳冠霖於警詢、偵查中及本院準備程序之自白（見B卷第17頁、D卷第212、214、215頁、本院卷第104頁）。
②證人即少年陳○任於警詢、偵查中之證述（見A卷第87、137頁）。
陳冠霖犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑壹月。
緩刑貳年。
扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收。
彰化縣○○鄉○○路000號「玩火燒烤店
◎附件（卷宗代號對照表）
案 號 代號 備註 臺灣彰化地方檢察署112年度他字第2299號 A卷 本訴 臺灣彰化地方檢察署112年度他字第2403號 B卷 臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17565號 C卷 臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17665號 D卷 臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17980號 E卷 臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17981號 F卷 臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第19024號 G卷