臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,105,20230817,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第105號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 曾文祥


指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19020號），本院判決如下：

主 文

曾文祥犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。

扣案之美金圖案毒品咖啡包貳包(含包裝袋，總毛重伍點肆參公克)沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、曾文祥明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並已預見毒品咖啡包係添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內大都含有二種以上之毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之不確定故意，於民國111年10月1日某時，透過網際網路連結登入推特APP，並在其帳號@Xiang00000000（暱稱：撲克酒吧）張貼「臺中音樂課」、「音樂課」、「裝備商」、「飛嗎？」及美鈔圖片等販售毒品咖啡包之廣告訊息。

適經警執行網路巡邏發現上開訊息，遂喬裝為買家，透過推特APP之對話功能及微信通訊軟體與曾文祥聯繫，雙方議定，由曾文祥以新臺幣（下同）1000元之價格，販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分之美金圖案毒品咖啡包2包(總毛重5.43公克，無證據證明純質淨重達5公克以上)給喬裝為買家之警員，警員先於111年10月2日1時27分，以網路銀行轉帳匯款1000元至曾文祥所指定之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內，曾文祥領出前揭匯款後，再於111年10月2日1時39分許，至臺中市○○區○○路○段000號之全家超商，寄送內含上開毒品咖啡包2包之包裹至彰化縣○○市○○路0段000號全家超商，經警員前去取貨，並將毒品咖啡包送驗後，鑑驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分，查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於檢察官、被告曾文祥及辯護人於準備期日及審理期日均當庭同意具有證據能力(見本院卷第158頁、219頁)，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

另本件以下所引用之非供述證據，業經於檢察官、被告及辯護人於準備期日及審理期日均當庭同意具有證據能力(見本院卷第158頁、219頁)，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，亦認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠上開犯罪事實，除否認預見所販賣之咖啡包含二種以上毒品外，其餘業據被告於警詢時、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱(見偵卷第47至57、143至144頁、本院卷第84、155至157、220至226頁)，並有偵查報告、華南商業銀行帳號000-000000000000號開戶資料暨帳戶交易明細表、貨件明細(見他卷第11至22、25至29頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000094號鑑驗書、推特APP社群軟體畫面截圖、微信對話紀錄截圖、蒐證照片暨包裹相關資料、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化地方檢察署鑑定許可書、蒐證照片(見偵卷第59至75、113至118、121、127至129頁)、彰化縣警察局員林分局函及匯款明細擷圖、員警職務報告、臺中市政府警察局第一分局112年6月15日函暨檢附之尿液報告(見本院卷第45至47、149、175至178頁)以及扣案毒品咖啡包2包(總毛重5.43公克，無證據證明純質淨重達5公克以上)在卷可參，足認其之任意性自白核與事實相符，可堪採認。

㈡被告於本院審理時雖辯稱：不知也未預見本案毒品咖啡包有混合二種以上之毒品云云；

另辯護人並以：毒品製造並沒有製造的成分標準，因為毒品成分、比例的差異，導致每次施用毒品之後感受不同，不見得就是摻雜有二種以上毒品的問題，被告也沒有任何的設備、專業知識，對於本案毒品咖啡包有混合二種以上之毒品並無不確定故意等語，為被告辯護。

惟查：1.按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。

該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

又該新增規定之立法理由揭示：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或已預見客觀上有此等混合情事已足。

又刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。

前者係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。

而後者，則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。

2.本案毒品咖啡2包，經抽驗其中1包，鑑驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000094號鑑驗書可稽(見偵卷第59頁)，係包係含有2種第三級毒品成分，為混合二種以上同一級別之毒品。

衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際販賣毒咖啡包之人。

被告於行為時已成年，且具高職畢業之教育程度，智識正常，對於上情自難諉為不知，參以被告與佯裝買家警員對話中，警員有問被告：這個是硬還鬆，被告回答：鬆等情，有對話內容可稽 (見偵卷第65頁)，又被告於審理時陳稱：我聽朋友說摻雜兩種以上的比較危險，太硬的話可能會死亡，所謂的太硬就是施用之後身體的感受，我自己賣給警員前，施用毒品咖啡包頻率 一個禮拜施用一兩次，一次施用一兩包，有時候感受不同，通常都是拿比較鬆的，我沒有特別跟上手說我要比較鬆或硬的，我施用的感覺，通常是比較鬆的，但有時候比較沒感覺，有時候比較鬆，有時候會比較硬，我不會去問有沒有混合兩種以上，對方也不會跟我說，對方不會告訴我裡面有摻雜什麼東西，因為對方也要賺錢，所以他不會跟我說裡面東西是什麼。

因為有些人會在意裡面是比較硬的還是鬆的，但我自己是比較不會去在意，我跟朋友一起施用毒品咖啡包時，聽朋友說，施用之後感受太硬的話，可能是所施用的毒品是混合兩種以上，我沒有辦法確認施用的毒品咖啡包沒有混合兩種以上毒品，也沒辦法確認交給警員毒品咖啡包裡面成分是不是混合兩種以上毒品等語(見本院卷第222至225頁)，足認被告依照其施用毒品咖啡包之經驗、朋友轉述之情況，其主觀上應已預見所販賣之毒品咖啡包有可能含有二種以上之毒品成分，縱使被告無法明確知悉本案毒品咖啡包內容物之成分種類，然其知悉該等毒品咖啡包係毒品上游任意添加種類、數量均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有二種以上毒品成分亦屬常態而不足為奇，即因當時缺錢貪圖小利而任意將上開毒品咖啡包販售他人，顯見被告對於所販賣之毒品咖啡包究竟含有何種毒品，均在所不問，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意。

被告及其辯護人所辯，顯無足採，不足為有利於被告之認定。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。

查本件固無從得悉被告其購入毒品咖啡包之價格成本為何，然衡情其並無購入價昂之毒品，再無利益提供與素昧平生喬裝為買家警員之可能，且被告於本院審判程序時，自承本案毒品咖啡包1包賺1、2百等語在案（見本院卷第226頁），足認被告係為藉由販賣第三級毒品牟取價差之利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠所犯罪名：按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。

查被告在社群軟體上張貼暗示販賣毒品之文字，經承辦警員網路巡邏查知而與其聯繫，足見被告原即有販賣毒品之犯罪意思，僅是警員並無實際使犯罪完成之真意，揆諸前揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

㈡刑之加重、減輕： ⒈被告於本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟因交易對象為無購毒真意之員警而未遂，均為未遂犯，因其所生危害較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

⒊按毒品危害防制條例第9條第3項僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件 及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。

就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科 刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。

又同制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

被告就本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品毒咖啡包犯行，其雖辯稱不知該毒品咖啡包內含二種以上之毒品，即對於以一行為犯之而客觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白，惟為避免對同一販毒行為自白之過度嚴格認定，以符合罪刑相當原則，認無因而剝奪被告自白減刑寬典之理，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

4.另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定亦有明文。

查被告於警詢及偵查中，曾供稱其本件所販賣之毒品咖啡包來源為「招財貓娛樂」之人，然因被告未繼續配合警方查緝，故未查獲毒品來源等情，有職務報告附卷可參（見本院卷第149頁）。

是迄言詞辯論終前，仍未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故本案之犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之事由。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，明知倘販賣予他人毒品，對人體戕害甚重，被告販賣本案毒品咖啡包與他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，所幸本案經警員執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後坦認犯行，犯後知所醒悟之態度，併斟酌被告販賣毒品咖啡包數量為2包、金額1000元，並兼衡其學歷為高職畢業之智識程度、現與父親從鐵工，月收入3、4千元，未婚，無子女之生活情況（見本院卷第229頁），暨其之素行資料（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收部分㈠扣案美金圖案之毒品咖啡包2包(總毛重5.43公克，無證據證明純質淨重達5公克以上)，經抽驗其中1包，鑑驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分，業如前載，對於另包相同外包裝之毒品咖啡包未經鑑驗部分，檢察官、被告暨辯護人亦均不爭執成分相同（見本院卷第181、219頁）。

而毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：104年12月30日業經修正為刑法第38條第1項，並於105年7月1日施行）之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照），是前揭扣案之毒品咖啡包2包，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡末被告實行本件犯行雖止於未遂，然其已獲有喬裝買家警員匯款1,000元之犯罪所得乙節，同經本判決認定在案，為避免被告坐享此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至辯護人於審理程序時，認被告僅提到施用毒品之後的感受有硬的及鬆的，但自始沒有提到比較硬的是混合兩種以上毒品，但審判長訊問被告時卻以「呼應你剛剛所述，若是混和兩種以上，可能施用後會有比較緊比較硬的感受，這個時候你有沒有想過，比較硬比較緊的感受的時候，你所施用的毒品可能會有混和兩種以上？」之問題，對被告為不正之誘導訊問，並依刑事訴訟法第288條之3規定聲明異議等語。

按刑事訴訟法第288條之3第1項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」

，惟綜觀本院審理筆錄記載（見本院卷第220至226頁)，審判長在詢問被告犯罪事實過程，係依被告自己先後時序回答內容，循序詢問被告關於其對混合二種以上毒品之主觀上認知內容，以釐清被告有無該當不確定故意之要件，難認有何誘導被告之情形。

辯護人執前詞聲明異議，並無理由，應予駁回，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡泰宇提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法官 蘇品樺
法 官 陳薏伩
法 官 陳建文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
書 記 官 李政優
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。