臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,404,20230815,2

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第404號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳政宇


選任辯護人 謝尚修律師
卓容安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1505、2009號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年捌月；

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethy1cathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有或持有純質淨重5公克以上，竟分別為下列犯行：㈠甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年10月16日23時29分至翌日1時41分許，以其所有之IPhone12、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話「微信」通訊軟體與林浚璋聯絡後，於111年10月17日1時42分許，在位於彰化縣○○市○○路0段000號之「滿庭芳」KTV停車場，以一手交錢一手交貨之方式，將第三級毒品愷他命1包及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包，以總價新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣予林浚璋，得款4,000元。

嗣林浚璋於111年10月19日9時54分許，在其位於彰化市之住處及其使用之自用小客車，為警執行搜索扣得其向甲○○購得之毒品愷他命、毒品咖啡包各1包（均另案扣押）而查悉上情，並經警於112年1月13日12時43分許，在甲○○當時位於臺中市○○區○○街000巷000號之住處，扣得甲○○與林浚璋聯絡毒品交易所用如附表二編號1所示之IPhone12行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、如附表二編號2所示供毒品交易所用之電子磅秤2台等物。

㈡甲○○基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於111年11月間某日，在臺中市北屯區某處重劃區內，以總價共600,000元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子購得第三級毒品愷他命5包（每包內各有2包，驗前總淨重488.25公克，取0.06公克鑑定用罄，純度約85％，推估驗前總純質淨重為415.01公克）及毒品咖啡包160包（經甲○○施用後剩餘101包，其中金色包裝之毒品咖啡包50包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重168.62公克，取0.57公克鑑定用罄，純度約8％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為13.48公克；

黑色包裝之毒品咖啡包50包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重120.39公克，取0.87公克鑑定用罄，純度約6％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為7.22公克；

「玩很大」綠色迷彩包裝毒品咖啡包1包，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，送驗淨重2.1272公克，驗餘淨重1.1137公克），欲伺機販售予他人而持有之。

嗣於112年1月13日12時43分許，為警持搜索票前往甲○○位於臺中市○○區○○街000巷000號之住處執行搜索，扣得甲○○所有如附表二編號2所示預備供其販賣毒品所用之電子磅秤2台，及上開意圖販賣而持有如附表二編號3至6所示之毒品愷他命、毒品咖啡包而查獲。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告甲○○及其辯護人均已明示同意作為證據（本院卷第125至127頁），本院審酌各該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一之㈠所示犯行，業據被告坦承不諱，並經證人林浚璋於警詢及偵查中證述明確（他字卷第9至36頁、第131至133頁、第158至160頁、第176至177頁），證人林浚璋111年10月19日為警查獲扣案之晶體1包經送鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分（送驗淨重0.7620公克，驗餘淨重0.7552公克）；

毒品咖啡包1包，經鑑驗結果，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（送驗淨重2.8789公克，驗餘淨重2.0678公克），有衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）111年10月28日草療鑑字第1111000334號鑑驗書在卷可稽（偵2009號卷第143頁），復有警員余庭郡出具之偵查報告、被告與證人林浚璋之微信對話紀錄擷圖、滿庭芳KTV停車場監視器影像擷取照片、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、彰化縣警察局彰化分局三家派出所111年10月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（他字卷第7頁、第41至42頁、第43至51頁、第53頁、第57至63頁）及扣案之IPhone12行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤2台可證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院112年度台上字第1401號判決意旨參照）。

以本件而論，雖無法明確計算被告販賣愷他命及毒品咖啡包可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，其與購毒者林浚璋之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，被告復自承：沒有特別算賣給林浚璋可以獲利多少，但是我賣出去的會比進價高等語（本院卷第201頁），是被告具有販賣毒品愷他命及毒品咖啡包藉以營利之意圖，應可認定。

㈡犯罪事實一之㈡所示犯行，亦據被告供認不諱，且被告為警查獲扣案之白色晶體5包，經送鑑定結果，以拉曼光譜分析法檢驗，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，驗前總淨重488.25公克，經隨機抽取其中1包鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分（純度約85％，推估驗前總純質淨重為415.01公克）；

金色包裝之毒品咖啡包50包，驗前總淨重168.62公克，經隨機抽取其中1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約8％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為13.48公克）；

黑色包裝之毒品咖啡包50包，驗前總淨重120.39公克，經隨機抽取其中1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約6％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為7.22公克）；

「玩很大」綠色迷彩包裝之毒品咖啡包1包，經鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（送驗淨重2.1272公克，驗餘淨重1.1137公克），有內政部警政署刑事警察局112年3月7日刑鑑字第1120027538號鑑定書、草屯療養院112年2月9日草療鑑字第1120200051號鑑驗書在卷可證（偵2009號卷第167至169頁、第181頁），復有卷附彰化縣警察局112年1月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年1月13日查獲照片、扣案毒品照片、扣案毒品愷他命之勘驗筆錄及照片附卷可佐（偵2009號卷第101至106頁、第171至179頁、本院卷第127至128頁、第133頁），及第三級毒品愷他命5包（每包內各有2包）、毒品咖啡包共101包扣案可證。

參酌被告於112年1月13日為警查獲之毒品愷他命及毒品咖啡包數量甚多，如此大量之毒品顯然並非僅為供已施用之目的而取得，且一般人亦無囤積如此大量毒品致徒增為警查獲之風險，或因保存不當而潮解變質之困擾，被告亦供稱：我承認意圖販賣而持有毒品，有熟客或朋友想要買，我就會賣給他。

…當初買來是要自己施用，但是如果有熟的人要跟我買，我也會賣，就是我自己要用，也有販賣的意思。

…買進來的毒品如果有人問，人家要買我就會賣，但是我還沒有賣出去過，我如果賣不會去區分金色、黑色或迷彩的毒品咖啡包，都可以等語（偵1505號卷第145頁、本院卷第168、171頁），被告係基於意圖販賣而持有上開毒品愷他命及毒品咖啡包，亦堪認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實一之㈠所示販賣第三級毒品及犯罪事實一之㈡所示意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；

就犯罪事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

㈡毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

是本罪之立法目的即在遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通，倘行為人知悉出售之咖啡包毒品內並非毒品原型晶體，而有可能混入多種成份不明之毒品，造成施用者危險，然猶不違其本意而出賣，仍應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，並不因混合毒品比例高低而有適用上之差別（最高法院112年度台上字第117號判決意旨參照）。

本件被告於犯罪事實一之㈠販賣予證人林浚璋之毒品咖啡包，及於犯罪事實一之㈡意圖販賣持有之「玩很大」綠色迷彩包裝毒品咖啡包，均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮2種毒品成分，所為應分別構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，起訴書認被告所為分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院應予審理，並依法變更起訴法條。

㈢被告於犯罪事實一之㈡持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤被告於犯罪事實一之㈠販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，及於犯罪事實一之㈡意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，各加重其刑。

㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

被告於偵查中及本院審理時，就犯罪事實一之㈠、㈡所示犯行，均已自白犯罪（偵1505號卷第143至145頁、本院卷第170至171頁、第200至201頁），就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並均先加後減之。

㈦辯護人雖請求依刑法第59條之規定對被告減輕其刑，並請求對被告宣告緩刑。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

本件被告於行為時正值青壯，四肢健全，顯無不能循正當途徑謀生之情事，又毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，被告無視政府立法嚴禁販賣毒品、意圖販賣而持有毒品，並以高度刑罰來遏止杜絕毒品氾濫，其明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，對社會治安及他人身心之戕害非淺，仍鋌而走險，為上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，且被告為警查獲之毒品愷他命總純質淨重高達415.01公克，毒品咖啡包亦多達101包，情節非輕，實難認其所為有何情輕法重之情事。

況被告就其所犯上開2罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑，可判處之最低度刑與原先法定最低度刑相較，已大幅降低，故認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

而本件對被告判處之刑度既已逾有期徒刑2年，並不符合緩刑宣告之要件，亦無從對被告宣告緩刑，附此敘明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟為牟私利，販賣毒品愷他命及含有第三級毒品之咖啡包予證人林浚璋，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，被告並意圖販賣而購入持有大量第三級毒品愷他命及含第三級毒品之毒品咖啡包，對社會秩序及國民身心健康潛藏相當程度之危害，幸尚未賣出，及其販賣、持有毒品之數量、所生危害，被告智識程度為大學肄業、現在塑膠工廠上班、未婚、與父親同住之家庭狀況、素行尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈨爰審酌被告所犯上開2罪均為違反毒品危害防制條例之罪，侵害之法益相同，但行為態樣、手段不同，犯罪事實一之㈠犯罪時間為111年10月17日，犯罪事實一之㈡犯罪時間則係自111年11月間某日起至112年1月13日為警查獲時止，時間上已有相當之差距，被告販賣、意圖販賣而持有之毒品均為愷他命或含有第三級毒品之毒品咖啡包，並斟酌被告年紀尚輕，之後仍會復歸社會，暨其實行各次犯行之次數、不法內涵、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向等情，為整體非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑4年8月。

四、關於沒收：㈠被告於犯罪事實一之㈠販賣第三級毒品所得之財物4,000元，為被告所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，在被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪名下宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表二編號1所示之IPhone12行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告於犯罪事實一之㈠與證人林浚璋交易毒品聯絡所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第168、171頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪名下宣告沒收之。

㈢扣案如附表二編號2所示之電子磅秤2台，係供被告犯罪事實一之㈠販賣毒品所用之物，也是被告所有於犯罪事實一之㈡意圖販賣而持有毒品犯行所預備之物，均據被告供明在卷（本院卷第168至170頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，在被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪項下，均宣告沒收之。

㈣按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；

其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。

而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。

但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。

被告於112年1月13日為警查獲如附表二編號3所示之毒品愷他命及附表二編號4至6所示之毒品咖啡包，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；

而包裹上開毒品之包裝袋，既用於裝盛毒品使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，亦併予宣告沒收之。

㈤至扣案之K盤3組、白色上衣1件及現金46,700元，均非違禁物，被告否認此部分扣案物品與本案有關，供稱：K盤都是我自己施用愷他命用的，與本件販賣及意圖販賣而持有都沒有關係，白色上衣是我那天穿的衣服，也是平常穿的衣服，現金46,700元是我自己的錢，與本案沒有關係等語（本院卷第168至169頁、第171頁），且無證據可認此部分物品確屬被告所有供本案犯罪所用或本件犯罪所得之物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃齡玉
法 官 李怡昕
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
書記官 王心怡
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表一：
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一之㈠所示犯行 甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收。
2 犯罪事實一之㈡所示犯行 甲○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表二編號2至6所示之物，均沒收。
附表二：
編號 名稱及數量 備註 1 IPhone12行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 供被告於犯罪事實一之㈠與證人林浚璋交易毒品聯絡所用 2 電子磅秤2台 供被告犯罪事實一之㈠販賣毒品所用，同時為被告所有於犯罪事實一之㈡意圖販賣而持有毒品犯行所預備之物 3 第三級毒品愷他命5包（每包內各有2包）及包裹毒品愷他命之包裝袋共15個 驗前總淨重488.25公克，取0.06公克鑑定用罄，純度約85％，推估驗前總純質淨重為415.01公克 4 金色包裝之毒品咖啡包50包含包裝袋 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重168.62公克，取0.57公克鑑定用罄，純度約8％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為13.48公克 5 黑色包裝之毒品咖啡包50包含包裝袋 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重120.39公克，取0.87公克鑑定用罄，純度約6％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為7.22公克 6 「玩很大」綠色迷彩包裝毒品咖啡包1包含包裝袋 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，送驗淨重2.1272公克，驗餘淨重1.1137公克