臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,467,20240328,2

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第467號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃家濬





指定辯謢人 本院公設辯護人 陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第2141號、第2142號)，本院判決如下：

主 文

黃家濬犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年。

扣案之手機壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包伍拾包(含包裝袋伍拾個)均沒收。

犯罪事實

一、黃家濬知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，且知悉下述其欲販賣之毒品咖啡包混合二種以上之第三級毒品，竟基於意圖營利，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國112年1月中旬前某時起，透過社群軟體推特(下稱推特軟體)，使用帳號「彰化-壩子」發布「#彰化#裝備#執著#菸#咖啡#有需要的趕緊私」之販賣毒品訊息，向不特定之人兜售含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包。

嗣經執行網路巡邏勤務之員警發現後，於112年1月30日8時許起，透過推特軟體、通訊軟體微信(下稱微信軟體)與黃家濬(其微信帳號為「Alan000000」，暱稱為「壩子」)聯繫購買毒品事宜，雙方並談妥以每包新臺幣(下同)350元之價格買賣含上述第三級毒品成分之咖啡包50包，及約定於112年1月30日18時30分許，在彰化縣秀水鄉「天都日式料理」附近某公園見面進行毒品交易。

黃家濬即搭乘不知情之友人洪唯智所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往交易，黃家濬並於112年1月30日18時28分許，以微信軟體與員警聯繫約定將交易地點改至彰化縣○○鄉○○路00號統一超商秀安門市前。

其後於112年1月30日18時57分許，黃家濬抵達上開地點與喬裝買家之員警見面交易含上述第三級毒品成分之咖啡包50包時，旋為在場埋伏員警當場查獲而未遂，並當場扣得含上述第三級毒品成分之咖啡包50包(抽測推估純質淨重約9.59公克)及黃家濬所有供其聯繫本案犯罪使用之手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。

二、案經彰化縣警察局少年警察隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用之供述證據及非供述證據，公訴人、被告黃家濬及其辯護人於本院審理時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，依法均得作為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問程序、準備程序及審理時均坦承不諱【見112年度偵字第2141號卷(下稱第2141號卷)第36、40至45、50、123、125頁，本院卷第227、228、249、303、309頁】，並經證人洪唯智於警詢時證述在卷(見第2141號卷第53至55頁)。

復有員警職務報告、被告所申辦之推特軟體帳號手機畫面擷圖、被告所申辦之微信軟體帳號對話紀錄擷圖、彰化縣警察局偵辦毒品危害防制條例案微信譯文表暨錄音筆譯文、衛生福利部草屯療養院112年2月1日草療鑑字第1120200001號鑑驗書、彰化縣警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局112年4月18日刑鑑字第1120049568號鑑定書(見第2141號卷第33、57至65、67至71、75至77、81、83至85、161至163頁)，及彰化縣警察局以113年2月20日彰警鑑字第1130011023號函檢送之112年2月7日彰警鑑字第000000000號刑事案件證物採驗紀錄表(見本院卷第293、295頁)附卷足稽。

且有含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包50包及手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)等物品扣案可佐。

(二)被告於警詢時供稱：本次交易如有成功，我可獲利7500元等語，及於本院審理時供稱：我販賣本案毒品咖啡包，1包可賺50元等語(見第2141號卷第42頁，本院卷第309頁)。

足見被告主觀上就本案犯行有營利意圖一節，至堪認定。

(三)刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。

行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。

觀諸被告係先經由推特軟體，以帳號「彰化-壩子」發布如犯罪事實欄一所載販賣毒品之訊息，向不特定人兜售含上述第三級毒品成分之咖啡包。

經員警於執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，實施誘捕偵查，先喬裝買家與被告聯繫，佯與被告進行交易，約定交易之毒品咖啡包數量、價格、交易之時間、地點後。

被告即攜帶含上述第三級毒品成分之咖啡包50包，搭乘不知情之證人洪唯智駕駛之自用小客車前往約定地點，與喬裝買家之員警見面交易等情。

足認被告原已具有意圖營利，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，方由員警佯以購買毒品咖啡包，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦。

而被告已著手於意圖營利，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實施，惟因喬裝買家之員警係執行誘捕偵查，並無購買含上述第三級毒品成分之咖啡包50包真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告所為實際上未能完成販賣含上述第三級毒品成分之咖啡包50包交易而未遂。

(四)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」

之規定，為立法者將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合2種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院告知被告上開法條(見本院卷第302頁)，已保障其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

(三)刑之加重及減輕事由1.被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

2.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度簡字第424號判決判處有期徒刑4月確定，於111年1月13日易科罰金執行完畢一情，有公訴人主張，被告及辯護人亦不爭執採為證據之刑案資料查註紀錄表附卷可參，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

公訴人於本院審理時已主張被告適用累犯加重其刑規定之理由，偵查卷內並附上刑案資料查註紀錄表佐證，已然可認對於被告構成累犯有所主張且盡舉證責任之程度。

茲依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，於5年內再犯罪質亦為毒品犯罪之本案，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，依其本案犯罪情節，亦無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法遞加重其刑。

3.被告雖已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警自始並無向被告購買毒品真意而未得逞，屬未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

4.被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於警詢、偵查、本院訊問程序、準備程序及審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法(刑法第70條規定)先遞加重後遞減輕其刑。

5.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。

故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合(最高法院112年度台上字第80號判決參照)。

經查被告雖供稱本案其販賣之毒品咖啡包50包來源係其向莊姓男子(真實姓名詳卷)購得(見第2141號卷第42、125頁)。

惟經警方查詢莊姓男子之前科及被告所述相關資訊，均未有具體證據顯示莊姓男子曾前往被告所述地點附近及相關涉嫌毒品案素行。

經警方通知被告到場，配合警方進一步查證，被告並未到場，本案並無具體事證可資證明被告所供述之上手莊姓男子涉嫌毒品危害防制條例案件等節，此有彰化縣警察局以112年6月6日彰警少字第1120042806號函檢送之職務報告及臺灣彰化地方檢察署檢察官112年度蒞字第3759號補充理由書附卷可佐(見本院卷第41、43、59頁)。

堪認本案尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品乃政府嚴格查禁之違禁物，施用毒品者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。

而被告前有於109年10月18日因販賣第二級毒品，經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴(已由臺灣高等法院臺中分院於112年11月30日以112年度上更一字第51號判處罪刑在案)，及於111年10月13日因販賣第三級毒品未遂，經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴等素行，此有臺灣高等法院臺中分院112年度上更一字第51號判決、臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第15504號起訴書在卷足憑(見本院卷第267至279、317至320頁)，然其為圖謀一己私利，仍無視於政府禁令，而販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包50包，幸因員警執行網路巡邏勤務而查獲，未生販賣既遂之結果，被告所為應予非難。

併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，於犯罪後，坦承犯行之態度。

兼考量被告自述教育程度為國中畢業，另案入監執行前，在家裡工廠做木工，並與祖父、媽媽、配偶、弟弟及2個小孩同住，小孩分別就讀幼稚園中班、國小1年級，其需要扶養小孩(見本院卷第311頁)，及公訴人、辯護人對於被告科刑範圍之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(五)沒收部分1.扣案之手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)係被告所有，供其為本案犯行聯繫使用，業據被告供承在卷，並有前述被告所申辦之推特軟體帳號手機畫面擷圖、被告所申辦之微信軟體帳號對話紀錄擷圖附卷足稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2.扣案之毒品咖啡包50包，既經檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，核屬違禁物，且係供被告為本案犯行之物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另用以包裹該等毒品之外包裝袋，因包覆毒品，其上留有毒品殘渣，依現行實務採行之鑑定方法，無法完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。

至鑑驗耗損之第三級毒品，既已滅失而不復存在，爰不另行諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 李欣恩
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 林淑文
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。