臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,522,20230829,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第522號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 粘在華



指定辯護人 許宏達律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2143、4271號），本院判決如下：

主 文

粘在華犯附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年陸月；

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、粘在華明知含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟意圖營利，基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之各別犯意，於民國112年1月28日前某時許，持用門號0000000000號之OPPO行動電話，以暱稱「裝備商」在社群軟體Twitter主頁表示「中部要裝備可私訊」等語，並分別於：㈠112年1月31日，粘在華持用門號0000000000號之OPPO行動電話，以暱稱「裝備商」在社群軟體Twitter主頁張貼毒品咖啡包之圖片，並標註：「私訊喔 沒有要的不要來亂 問問哥姐也不要」之販賣毒品咖啡包之訊息，經警執行網路巡邏時發現，乃於同日2時31分許，喬裝為購毒者私訊粘在華，並自同日4時40分許起，再透過通訊軟體WECHAT繼續佯與暱稱為「慶記」之粘在華聯繫購買毒品咖啡包，雙方談妥以新臺幣（下同）14,000元之價格交易毒品咖啡包30包，並約定時間、地點交易。

嗣於112年1月31日22時47分許，在彰化縣○○市○○路000號前，粘在華進入喬裝員警所駕駛之車輛內，將30包毒品咖啡包交付予喬裝員警，並收受喬裝員警所給付之價金14,000元後，旋經警方表明身分當場逮捕而未遂，並扣得上開交易之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包（驗前總淨重101.10公克，推估驗前總純質淨重5.05公克）及粘在華與喬裝員警聯繫毒品交易所用之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而查獲。

㈡112年1月28日凌晨，粘在華持用門號0000000000號之OPPO行動電話，以暱稱「裝備商」在社群軟體Twitter主頁張貼毒品咖啡包之圖片，並標註：「新貨到 趕緊私訊喔 中部」之販賣毒品咖啡包之訊息，經警執行網路巡邏時發現，乃於同日19時39分許，喬裝為購毒者私訊粘在華，並自同日19時50分許起，透過通訊軟體WECHAT繼續佯與暱稱為「慶記」之粘在華聯繫購買，粘在華因喬裝員警欲購買毒品數量太少，而暫無販賣之意。

之後於112年2月2日18時37分許，粘在華改以WECHAT暱稱「武財神」主動與喬裝員警聯繫，雙方談妥以由喬裝員警購買1,000元MyCard點數，由粘在華寄送毒品咖啡包之方式交易。

嗣喬裝員警即於112年2月3日14時57分許，前往統一超商購買價值1,000元之MyCard點數，並將序號傳送給粘在華後，粘在華則於同日15時35分許，前往彰化縣○○鄉○○路0段00號之統一超商管嶼門市，寄送含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包至喬裝員警指定之統一超商員林門市，經警領取該包裹，將其中1包毒品咖啡包送驗後，發現含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（送驗淨重1.2845公克，驗餘淨重0.4825公克），然因佯裝購毒者之警員事實上無購買毒品咖啡包之真意而未遂。

嗣於112年3月6日13時40分許，為警持搜索票前往粘在華位於彰化縣○○鄉○○街00號之住處執行搜索，扣得粘在華於112年2月2、3日與喬裝員警聯繫毒品交易所用之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而查獲。

二、案經桃園市政府警察局大園分局、彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告粘在華及其辯護人均已明示同意作為證據（本院卷第56至57頁），本院審酌各該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，犯罪事實一之㈠部分，並有警員鄭朝祥出具之職務報告、桃園市政府警察局大園分局112年1月31日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告張貼販售毒品咖啡包訊息之蒐證照片、被告與喬裝警員之通訊軟體對話紀錄、現場查獲照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局112年3月9日刑鑑字第1120029238號鑑定書在卷可稽（偵2143號卷第13頁、第29至33頁、第67至78頁、第141至143頁）；

犯罪事實一之㈡部分，有衛生福利部草屯療養院112年2月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、被告張貼販毒訊息之蒐證照片、被告與喬裝警員之通訊軟體對話紀錄、統一超商監視器影像照片、拆封包裹過程照片、蒐證照片、現場查獲照片、統一超商函覆之交貨便服務代碼相關資料、統一超商MyCard點數顧客聯、彰化縣警察局員林分局偵辦販毒案112年3月7日偵查報告、彰化縣警察局員林分局112年2月7日扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年3月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（偵4271號卷第15、31頁、第35至59頁、第63至75頁、第77至97頁、第103至106頁），復有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包、2包及OPPO行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）扣案可證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。

又被告在社群軟體Twitter張貼販賣毒品咖啡包之訊息，之後將販賣毒品咖啡包予完全不相識、毫無特殊關係或交情之喬裝員警，雙方之間為有償交易，且被告於本院審理時自承：我跟上手買毒品咖啡包1包大約200元左右，我賣1包毒品咖啡包大概有250元至300元的獲利等語（本院卷第94頁），堪認被告具有販賣本案毒品咖啡包以營利之意圖甚明。

本件事證明確，被告2次販賣第三級毒品未遂犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。

本件喬裝為購毒者之警員於犯罪事實一之㈠、㈡與被告聯絡交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，因警員實際上均無購買之真意，被告無從與警員真正完成買賣第三級毒品之行為，均應屬販賣未遂。

是核被告就犯罪事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告於犯罪事實一之㈠持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為該次販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

又被告於犯罪事實一之㈠、㈡販賣毒品咖啡包之對象不同，所為各具獨立性，自無論以接續犯一罪之餘地，況被告於犯罪事實一之㈠販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，應因遭查獲而中斷（最高法院101年度台上字第3816號判決意旨參照），是被告於112年2月2日再主動與喬裝警員聯繫而為犯罪事實一之㈡販賣第三級毒品未遂犯行，應認其主觀上係另行起意。

辯護人主張被告2次行為應為接續行為云云（見本院卷第97頁審判筆錄），並無可採。

㈣被告於犯罪事實一之㈠、㈡均已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，均為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，各按既遂犯之刑減輕之。

㈤被告於警詢、偵查中及本院審理時，就其犯罪事實一之㈠、㈡所示2次販賣第三級毒品未遂之犯行均自白犯罪（見偵2143號卷第17至25頁、第109至111頁、偵4271號卷第17至25頁、第141至142頁、本院卷第93至95頁被告筆錄），均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各遞予減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思以正當途徑獲取財物，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包具有成癮性，服用後會產生依賴性，竟意圖牟利而為上開2次販賣第三級毒品之犯行，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，幸均為佯裝購毒者之警員及時查獲，始未流入市面，及其各次犯罪之手段、數量、被告智識程度為國中畢業、入監前從事裝潢工作、未婚、入監前與父母同住之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。

㈦復審酌被告所犯上開2罪均為販賣第三級毒品未遂罪，犯罪類型及所侵害之法益相同，行為態樣、手段亦相似，被告是於犯罪事實一之㈠為警查獲後，又於112年2月2日主動與警方聯繫交易毒品咖啡包而為犯罪事實一之㈡犯行，被告2次犯行販賣之標的均為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並斟酌被告年紀尚輕，之後仍會復歸社會，暨其實行各次犯行之次數、不法內涵、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向等情，為整體非難評價後，定其應執行之刑為有期徒刑2年6月。

四、關於沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

被告於犯罪事實一之㈡販賣毒品咖啡包所獲得價值1,000元之MyCard點數，係被告該次犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，在被告犯罪事實一之㈡所犯罪名下宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告於犯罪事實一之㈠向喬裝警員收取之現金14,000元，該筆款項已由警員領回，有警員鄭朝祥出具之領據（保管）單在卷可證（偵2143號卷第37頁），故此部分無宣告沒收或追徵犯罪所得之問題。

㈡如附表二編號1、2所示扣案之OPPO行動電話2支，其中附表二編號1所示門號0000000000號之OPPO行動電話是供被告於犯罪事實一之㈠、㈡在社群軟體Twitter張貼販毒訊息所用，及供被告於犯罪事實一之㈠與喬裝為購毒者之警員聯絡毒品交易所用之物；

而附表二編號2所示門號0000000000號之OPPO行動電話則是供被告於犯罪事實一之㈡112年2月2、3日與喬裝為購毒者之警員聯絡毒品交易所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第92、95頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就附表二編號1所示之OPPO行動電話在被告犯罪事實一之㈠、㈡所犯罪名下均宣告沒收之，附表二編號2所示之OPPO行動電話，則在被告犯罪事實一之㈡所犯罪名下宣告沒收之。

㈢按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包30包、2包，分別為犯罪事實一之㈠、㈡查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分因已滅失而毋庸宣告沒收外，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，均應依刑法第38條第1項之規定，分別在被告犯罪事實一之㈠、㈡所犯罪名下宣告沒收之。

㈣至扣案之毒品咖啡包殘渣袋26個，被告供稱該殘渣袋為自己施用後所剩下的，復無證據可認該殘渣袋26個屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃齡玉
法 官 李怡昕
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
書記官 王心怡
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一之㈠所示犯行 粘在華販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表二編號1、3所示之物，均沒收。
2 犯罪事實一之㈡所示犯行 粘在華販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得價值新臺幣壹仟元之MyCard點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案如附表二編號1、2、4所示之物，均沒收。
附表二：
編號 名稱及數量 備註 1 OPPO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 供被告於犯罪事實一之㈠、㈡在社群軟體Twitter張貼販毒訊息所用，及供被告於犯罪事實一之㈠與喬裝為購毒者之警員聯絡毒品交易所用 2 OPPO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 供被告於犯罪事實一之㈡與喬裝為購毒者之警員聯絡毒品交易所用 3 毒品咖啡包30包含包裝袋（取樣0.29公克鑑定用罄部分除外） 驗前總毛重144公克（包裝總重約42.9公克，驗前總淨重約101.10公克。
隨機抽取編號7鑑定，淨重3.07公克，取0.29公克鑑定用罄，餘2.78公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約5％，推估編號1至30驗前總純質淨重約5.05公克 4 毒品咖啡包2包含包裝袋（取樣0.802公克鑑定用罄部分除外） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重5.67公克，鑑驗其中1包，送驗淨重1.2845公克，驗餘淨重0.4825公克