臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,944,20240716,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第944號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊勝豪




選任辯護人 李志仁律師(財團法人法律扶助基金會）
被 告 楊東穎




選任辯護人 施依彤律師(財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6186、14104號），本院判決如下：

主 文

楊勝豪製造第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物，均沒收。

楊東穎被訴部分，公訴不受理。

犯罪事實

一、楊勝豪基於製造第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯意，於民國000年0月間某時，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，載運先驅原料、有機溶劑等物料及工具，至彰化縣大村鄉第七公墓石筍埤圳岸邊空地，將先驅原料加有機溶劑加熱、烘乾，著手以還原法製造第三毒品愷他命，惟因不詳原因未能成功，因而製造不遂。嗣經員警蒐證後，於112年3月22日搜索楊勝豪當時位於彰化縣○○鄉○○巷000弄00號2樓之居所，查扣如附表所示之物品，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（即被告楊勝豪之部分）

壹、證據能力之說明

一、秘密證人A0000000（姓名年籍詳他卷彌封袋）於警詢之供述，為被告以外之人在審判之供述，被告楊勝豪之辯護人認為不具證據能力（本院卷第256頁），本院核無例外有證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

二、其餘本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告楊勝豪及其辯護人均同意有證據能力或不爭執證據能力（本院卷第78、264頁），且經審理時提示告以要旨，踐行合法調查，本院審酌這些證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告楊勝豪於偵查及審判中均坦承不諱，核與證人兼鑑定人即本案承辦偵查佐陳柏儒（專精查緝製毒相當期間）於審理之證述相符（本院卷第242-255頁），且有Google街景圖及衛星地圖（本院卷第87、89頁）、行動電話翻拍照片（偵6186號卷第83-101、168-174頁）在卷為憑，附表所示之物品扣案可佐。

此外，於被告楊勝豪上址先前居所扣得之送驗編號1瓶罐裝晶體（附表編號1），以及於上揭自用小客車後座刮取之送驗編號A1淡黃色晶體（附表編號16，以甲醇潤洗採證送驗）、送驗編號A2油漏斗所含不明晶體（附表編號17，以甲醇潤洗採證送驗）、送驗編號A3大湯匙湯勺上所含不明晶體（附表編號18，以甲醇潤洗採證送驗），均含有第三級毒品去甲基愷他命（Norketamine）、第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命（N-Boc-Norketamine），但未發現愷他命成分，且扣案之附表編號2、3、6、10、11、12之物品，未驗出任何毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院112年4月19日草療鑑字第1120400116號鑑驗書（偵6186號卷第387-391頁）、內政部警政署刑事警察局112年5月24日刑鑑字第1120068687號鑑定書（偵14104號卷第165-166頁）存卷可稽，足認被告楊勝豪已著手製造，但未成功製出愷他命，僅止於未遂乙情無訛。

起訴書認為被告楊勝豪製造第三級毒品愷他命既遂，與上揭鑑驗結果不符（均未發現愷他命之跡證），殊有謬誤，並經公訴檢察官當庭更正，併此敘明。

基此，被告楊勝豪之自白核與事實相符，堪予採認。

其製造第三級毒品愷他命未遂犯行，事證明確，可以認定，應依法論科。

二、至於公訴意旨認為被告楊勝豪與其子楊東穎於上址共同製造第三級毒品愷他命等節，則為被告楊勝豪、楊東穎堅詞否認。

被告楊勝豪供稱「本件是我自己一個人做，與我兒子無關」等語（本院卷第205頁），被告楊東穎供稱：「我不知我父親有扣案的這些東西、要做何用途，他曾經借我手機說要買東西，我不知道他要買什麼」等語（偵6186號卷第131、327頁）。

經查：㈠被告楊勝豪於審理供稱，其於警察搜索前半年，開車至彰化縣大村鄉第七公墓石筍埤圳岸邊空地著手製造愷他命等節甚明，核與證人陳柏儒於審理證稱：在偵蒐期間、執行搜索前半年內，看過被告楊勝豪駕車停在沒有人煙的大水溝公墓邊（惟為免行動曝光故未再靠近）等情相符（本院卷第251-252、253-254頁），亦與被告楊勝豪使用之車輛上採集檢驗發現和製程有關之去甲基愷他命、三級丁氧羰基去甲基愷他命之鑑驗結果契合。

參以證人兼鑑定人陳柏儒證稱先趨原料三級丁氧羰基去甲基愷他命（俗稱俗丁）會在製程中散發劇烈濃煙等節（本院卷第245頁），則為避免煙霧引人注目，將原料、器材工具運至人煙稀少的地方製造，尚合於常情。

因此，被告楊勝豪單獨於000年0月間某時，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，載運先驅原料、有機溶劑等物料及工具，至彰化縣大村鄉第七公墓石筍埤圳岸邊空地，著手製造愷他命等情，誠屬有據，堪以認定。

㈡被告楊勝豪借用被告楊東穎之行動電話上網購買製程所需材料，固然有行動電話翻拍照片可佐（偵6186號卷第168-174頁），惟觀察照片顯示之購買商品頁面，從品名僅知是黏著劑，一般人殊難聯想和製造愷他命有何關聯；

此外，買賣雙方曾互相傳輸語音通話，可惜未見檢警有無下載保存買方聲音是否為被告楊東穎，而且警方拍完照片就將行動電話交還被告楊東穎，遑論扣案、據以數位勘查採證以釐清案件。

被告楊勝豪、楊東穎為父子，在警方偵索期間又居住在同一地點，被告楊勝豪著手製造地點又在人煙稀少公墓溝圳岸邊而非在當時居處，則被告楊勝豪偶然借用被告楊東穎之行動電話使用，被告楊東穎對於其父犯行無從知悉，並非迥異常理，況且囿於上述蒐證缺失、證據欠備，也只能從有利認定被告之原則，如此認定。

㈢至於公訴意旨雖提出被告楊勝豪、楊東穎出入餐飲小吃店、夜店、理髮店等監視錄影擷圖等證據，認為其等父子兩人至上揭地點販賣愷他命，然而販賣乙節並無任何購毒者之證述、或磋商交易之跡證，更難認與製造一事有何關聯。

另外證人魏早建於警詢、偵訊雖證稱被告楊勝豪曾至餐飲小吃店欲出售安非他命原料、愷他命原料給姓名年籍不詳之「阿文」等情（偵6168號卷第283-286、299-303頁），然而證述情節是被告楊勝豪欲出售原料，而不是購入原料，和本案製造情節，關聯性薄弱。

再者，阿文究為何人，有欠明確，證詞可信度甚低，亦難證明被告楊東穎之被訴事實。

㈣因此，公訴意旨認為被告楊東穎在當時上址居所，與同案被告楊勝豪，共同製造愷他命未遂，難認有據。

惟基於先程序後實體之原則，關於被告楊東穎之部分，續如後乙所述。

參、論罪科刑

一、核被告楊勝豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之製造第三級毒品未遂罪。

其持有附表編號1之物品，驗前淨重27.46公克，含有第三級毒品去甲基愷他命、第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命，其中第三級毒品去甲基愷他命純度未達1%，無法據以估算總純質淨重，第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命純度約68%，據此推估驗前純質淨重約18.67公克，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書為憑，惟其持有第四級毒品純質淨重5公克以上，為製造行為吸收，不另論罪。

起訴書誤認被告楊勝豪製造第三級毒品愷他命既遂，業經公訴檢察官當庭更正，已如前述，而且既遂、未遂屬事實認定，無關起訴法條變更，附此敘明。

二、刑之減輕事由㈠被告楊勝豪就製造第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡被告楊勝豪已著手製造第三級毒品愷他命，惟未成功製成，僅止於未遂階段，爰再依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度，遞減輕之。

㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可參）。

查毒品戕害國民健康甚鉅，本應予相當非難，歷來毒品危害防制條例修正向有重刑化趨勢，更顯見立法意志不樂見量刑濫輕，本院應當尊重。

被告楊勝豪是智識程度健全之成年人，應知毒品害人不淺，更不應投入製毒，創造毒害源頭，而且本案所犯製造第三級毒品未遂罪，既經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，享兩次減刑如前（處斷刑下限為有期徒刑1年9月），很難說即使科以減刑後的最低刑度，仍有情輕法重之憾。

辯護意旨請求再依刑法第59條規定遞酌減其刑，礙難憑採。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊勝豪國中畢業，目前從事貨運工作，月收入新臺幣2、3萬元，其離婚，於第一段婚姻和前妻育有1子即同案被告楊東穎，離婚後由其行使親權，於本案繫屬前其子楊東穎已滿18歲成年，惟仍在學就讀高職等情，業經被告楊勝豪供承甚明，核與同案被告楊東穎所供相符，且有其等個人戶籍資料可憑，顯見被告楊勝豪是智識程度尚稱健全之成年人，亦有勞動能力，循正途賺取所需自非難事，卻無視毒品害人不淺，著手製造，即便未遂，行為仍值非難；

被告楊勝豪歷有強制、恐嚇危害安全、違反保護令等犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，素行不算良好；

暨斟酌被告楊勝豪自偵查時即坦承犯行不諱，犯後態度不算惡劣，並有效節省偵審資源等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、被告楊勝豪剝奪行動自由案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第928號判處有期徒刑10月，宣告緩刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，此後陸續於98年、103年間再有前述犯罪科刑紀錄，可知被告楊勝豪經歷緩刑宣告後，素行仍不穩定，並未從此不再犯罪，甚至觸犯本案製毒重罪，不法程度遽增，實不見收斂趨勢，不宜貿然認定無執行刑罰之必要，率予緩刑宣告，是辯護意旨求為緩刑，不足為憑，併此敘明。

五、扣案如附表所示之物，均為被告楊勝豪於本案製造第三級毒品愷他命未遂所用，業經其供認明確（本院卷第80、263頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問何人所有，均宣告沒收。

乙、不受理部分（即被告楊東穎之部分）

壹、公訴意旨略以：被告楊東穎於112年3月22日（即警察執行搜索）前不詳時點，在（當時之）居處即彰化縣花壇鄉禾田巷507弄15號2樓，和其父即同案被告楊勝豪，基於共同製造第三級毒品之犯意聯絡，製造第三級毒品愷他命不果，因認被告楊東穎涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造第三級毒品未遂罪云云。

貳、按：

一、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

二、少年保護事件及少年刑事案件之處理，依少年事件處理法之規定；

該法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人；

少年有觸犯刑罰法律之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之；

檢察官於執行職務時，知有上開事件者，應移送該管少年法院；

少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且有該法第27條第1項第1款、第2款所列情形之一者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官；

除前開情形外，少年法院依調查之結果，認犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，以受刑事處分為適當者，得以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，少年事件處理法第1條之1第1項、第2條、第3條第1項第1款、第18條第1項、第27條第1項、第2項業已明揭其旨，此即基於保護優先之原則，少年法院對於少年非行所得優先行使之先議權。

三、再者，檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院，但被告已滿20歲者，不在此限。

前項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第4章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處理法施行細則第7條第1項、第2項亦有明定。

綜觀前開少年事件處理法第27條第1項、第2項及少年事件處理法施行細則第7條第1項、第2項規定可知，檢察官受理一般刑事案件，如發現被告於犯罪時未滿18歲，且現尚未滿20歲者，即應移送該管少年法院依少年事件處理法相關規定處理，尚不得依刑事訴訟法規定逕行偵查起訴，但如被告犯罪時雖未滿18歲，然於檢察官受理時已滿20歲者，檢察官則應適用少年事件處理法第4章有關少年刑事案件之規定進行偵查，認應起訴者，亦應向少年法院提起公訴，起訴程序始為適法。

從而，檢察官受理未滿20歲之被告於未滿18歲時所犯之刑事案件，倘未移送少年法院處理，即逕依刑事訴訟法規定向普通法院提起公訴，其起訴之程序即有違背規定，普通法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決，由檢察官另行依上開規定處理，且此種情形與檢察官應向少年法院起訴而誤向普通法院起訴之管轄錯誤有所不同，普通法院尚無從逕行移送有管轄權之少年法院。

參、經查：

一、本件犯罪時間、地點、行為人實為：被告楊勝豪於000年0月間某時，在彰化縣大村鄉第七公墓石筍埤圳岸邊空地，著手本件製造第三級毒品愷他命未遂，業經認定如前。

換言之，公訴意旨略謂本件犯罪時間乃112年3月22日前之不詳時點，可再特定為「000年0月間某時」。

二、被告楊東穎為00年0月生，有其個人戶籍資料在卷可稽（本院卷第31頁）。

而本件被告楊勝豪犯罪時間點為000年0月間某時，此時被告楊東穎顯然是12歲以上未滿18歲之少年，而且迄今仍未滿20歲，揆諸前揭說明，檢察官受理此部分犯行時，應依少年事件處理法施行細則第8條第1項、第2項規定，將之移送本院少年法庭處理，不得逕行提起公訴，此部分之起訴程序顯然違背規定，應諭知不受理之判決。

至於被告楊東穎有無與被告楊勝豪共同製造第三級毒品未遂之實體問題，則留待管轄少年法庭本於先議權審認之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官鄭積揚到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日

刑事第二庭 審判長法官 廖健男
法 官 胡佩芬
法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
書 記 官 梁永慶

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 物品名稱 數量 單位 1 去甲基愷他命(送驗編號1) 毛重83.1（純質淨重18.67） 公克 2 白色粉末 2 包 3 磅秤 1 台 4 濾紙 3 包 5 苯乙烯抑制劑 2 罐 6 工業乙醇 2 瓶 7 三乙醇胺 1 罐 8 冰醋酸 1 罐 9 壓克力板有機玻璃專用粘合劑 1 罐 10 不明藥劑 1 罐 11 不明藥劑 1 罐 12 壓克力快乾 1 罐 13 壓克力快乾 1 罐 14 OPPO手機 IMEI1:00000000000000 1 支 15 VIVO手機 IMEI1:000000000000000 1 支 16 去甲基愷他命(送驗編號A1) 1 包 17 大湯匙(送驗編號A2) 1 支 18 1號油漏(送驗編號A3) 1 支