臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,987,20240423,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第987號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許志嘉



選任辯護人 楊瓊雅律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第18227號)，本院判決如下：

主 文

許志嘉犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收；

未扣案之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、許志嘉明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣，竟基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包以營利之犯意，於民國112年8月22日17時4分許、同年月23日5時27分許，持用行動電話在社群通訊軟體「Twitter」上，以暱稱「南部24營裝備補給站」(帳號:tg5Rn99p1W19353）之名義，張貼「在線中營營營營需要直接私訊」、「營專營24H營歡迎詢問（香菸圖案）（飲料圖案）（糖果圖案）（葉子圖案）合 品質保證 有外縣市皆有空軍、店到店服務 ○外縣市可同步匯款寄出」等影射販賣毒品咖啡包之訊息，經彰化縣警察局員林分局員警於網路巡邏發現，並喬裝買家與許志嘉達成以新臺幣（下同）1,500元之代價，交易5包毒品咖啡包之約定後，喬裝買家之員警先於112年8月23日21時34分許，匯款1,500元至許志嘉提供之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱本案帳戶），待許志嘉確認該款項匯入後，隨即於同日至臺南市○○區○○路000○0號「全家超商臺南國平店」，以店到店寄送之方式，將裝有如附表所示毒品咖啡包5包之包裏（均為正面有吉他圖案、背面印有「高音貝吉他社」字樣、黑色包裝；

送驗總淨重：6.5045公克）寄送至彰化縣○○市○○路0段000號「全家超商新員農店」。

員警則於同年月25日14時26分許至「全家超商新員農店」取貨，經抽取其中1包送驗後（送驗數量：淨重1.0775公克、驗餘數量：淨重0.6661公克)，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，因而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決以下所引用被告許志嘉以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第56、57頁），檢察官於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第17至20、24、117、118頁；

本院卷第55、57、58頁），並有本案帳戶存款基本資料及交易明細、車輛詳細資料報表（車牌號碼：000-0000號）、衛生福利部草屯療養院112年8月31日草療鑑字第1120800552號鑑驗書、Twitter貼文及私訊畫面截圖、超商監視器錄影畫面截圖、包裹外觀照片、貨件明細、開拆包裹及扣案物照片、自動櫃員機交易明細表、彰化縣警察局員林分局112年10月3日偵查報告、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院113年1月15日草療鑑字第1130100117號鑑驗書等件在卷可稽（見他卷第25至27、29頁；

偵卷第27、29至41、43至45、47、49至51、53至55、57、63至76、79至81頁；

本院卷第83、85頁），並扣得如附表所示之物，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

經查，被告於偵訊、本院準備程序及審理時均供承：其所販賣之毒品咖啡包，1包成本為200元，其1包賣300元，本案販賣5包，淨賺500元等語（見偵卷第118頁；

本院卷第58、135頁）。

足見被告主觀認知本案販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包可從中獲取利益甚明，則被告主觀上就本案販賣第三級毒品未遂之犯行有營利意圖一節，至堪認定。

㈢刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。

行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

觀諸被告係先經由「Twitter」軟體，以暱稱「南部24營裝備補給站」(帳號:tg5Rn99p1W19353）張貼影射販賣毒品咖啡包之訊息，向不特定人兜售含上述第三級毒品成分之毒品咖啡包。

經員警於執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，實施誘捕偵查，先喬裝買家與被告聯繫，佯與被告進行交易，約定交易之毒品咖啡包數量、價格後，由被告寄出含上述第三級毒品成分之毒品咖啡包5包等情，足認被告原已具有意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，方由員警佯以購買毒品咖啡包，使被告暴露犯罪事證而加以偵辦。

而被告已著手於意圖營利，販賣第三級毒品行為之實施，惟因喬裝買家之員警係執行誘捕偵查，並無購買含上述第三級毒品成分之毒品咖啡包5包真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告所為實際上未能完成販賣含上述第三級毒品成分之毒品咖啡包5包交易而未遂。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警自始並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈢被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈣至被告於警詢及本院準備程序時雖供稱：其本案販賣之第三級毒品來源為「阿火」等語（見偵卷第20頁、見本院卷第58頁），惟檢警並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有臺南市政府警察局第五分局112年12月28日南市警五偵字第1120815653號函、彰化縣警察局員林分局113年3月19日員警分偵字第1130010701號函暨員警職務報告、臺灣彰化地方檢察署113年3月28日彰檢曉平112偵18227字第1139015068號函等件在卷可稽（見本院卷第75、105、107、111頁），則本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

㈤辯護人雖為被告辯護稱：被告家庭境況不佳，尚需扶養身心障礙孩童，一時失慮致罹刑章，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販顯有重大差異，未遂對社會治安及國民健康所造成之危害亦較輕微，自偵查之初即坦承犯行並供出犯案始末，請依刑法第59條規定，酌減其刑等語（見本院卷第60、65、136、137頁）。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最低刑度已減至1年9月有期徒刑，另衡酌被告所為係於網路張貼販毒訊息，並非僅熟識之人間互通有無，更形助益毒品之流通，影響層面甚廣，且被告尚有2件違反毒品危害防制條例案件，現由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺南市政府警察局第五分局刑事案件報告書、臺南市政府警察局歸仁分局刑事案件報告書在卷可稽（見本院卷第117至119、121至123、148頁），而本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無刑法第59條規定減輕其刑之適用。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戒癮不易，其販賣行為為國法所厲禁，被告竟為獲取不法利益而漠視法令禁制，恣意販賣毒品咖啡包，顯見被告欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害國人身心健康之風險，應予非難；

考量被告犯罪動機、目的、情節（販賣毒品對象為1人、總數量為5包、總價值為1,500元），並念及其犯後始終坦承犯行之態度，兼衡其自述教育程度為高職畢業，現從事服務業、在臺南從事白牌計程車司機工作，離婚，有1名重度身心障礙的5歲女兒，其女兒在桃園與其父母等人同住，其每月固定匯錢給母親、每月回去桃園1、2次，母親及女兒需由其扶養（見本院卷第138至140頁），並提出中華民國身心障礙證明（被告女兒）、戶籍謄本為證（見本院卷第79、143、145頁）等一切情狀，量處主文所示之刑。

㈦另辯護人雖為被告辯護稱：被告如符合緩刑之要件，請給予被告緩刑之諭知等語（見本院卷第67頁），惟被告前因違反洗錢防制法等案件，經臺灣桃園地方法院以112年度審金簡字第83號判決判處有期徒刑2月，併科罰金1萬元，並於112年4月12日判決確定等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第11頁），是被告已不符合緩刑宣告之要件，附此敘明。

四、沒收： ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表所示毒品咖啡包5包，為被告供本案販賣未遂之物，且該等扣案物含有如附表所示第三級毒品成分，依前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。

公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，容有誤會。

又盛裝以上毒品之分裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。

㈡犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查被告於警詢時供稱：其係使用其的行動電話在「Twitter」上刊登販賣毒品咖啡包之訊息，並私訊喬裝為買家之員警，另提供微信帳號與喬裝為買家之員警聯繫等語（見偵卷第17、24頁），是未扣案之行動電話1支，為供被告本案犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告本案販賣第三級毒品犯行雖屬未遂，但未扣案現金1,500元，既經員警匯入被告指定之本案帳戶而由被告取得，自屬被告本案販賣毒品咖啡包所得之財物，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 林慧欣
法 官 謝舒萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
書記官 彭品嘉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
扣案物品名稱 備註 毒品咖啡包5包 ①檢品編號：B0000000 送驗數量：淨重1.0775公克 驗餘數量：淨重0.6661公克 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ②檢品編號：B0000000 送驗數量：淨重1.3534公克 驗餘數量：淨重0.5597公克 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ③檢品編號：B0000000 送驗數量：淨重1.3821公克 驗餘數量：淨重0.7563公克 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ④檢品編號：B0000000 送驗數量：淨重1.3202公克 驗餘數量：淨重1.0829公克 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⑤檢品編號：B0000000 送驗數量：淨重1.3713公克 驗餘數量：淨重1.1219公克 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮