臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,113,簡,488,20240312,1

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決
113年度簡字第488號
聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 吳翊豪



上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（112年度偵字第17503號），本院改依通常程序審理（113年度易字第79號），茲因被告於本院準備程序中自白犯罪，本院再改依簡易判決處刑如下：

主 文

吳翊豪犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於緩刑期間接受臺灣彰化地方檢察署所舉辦之法治教育壹場次，緩刑期間付保護管束。

扣案如附表編號1至5所示之物，均沒收。

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實、證據，除下列補充或更正者外，其餘均引用如附件臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書之記載：㈠起訴書犯罪事實一第7行「...夾取機臺內之商品」至第12行「...約2,000餘元」，更正並補充為「...夾取機臺內之寶可夢卡（計有寶可夢3星卡、寶可夢4星紅卡、寶可夢4星白卡），如夾取前開寶可夢卡後，在達到一定張數或以每張寶可夢3星卡視為3點、寶可夢4星紅卡視為5點、寶可夢4星白卡視為20點之計算方式，額外換取機臺上之禮品或寶可夢紫卡；

如未能夾取成功，則投幣之10元即歸吳翊豪所有（起訴書就機臺之遊玩方式、取得玩家投幣金額者之姓名等情均有誤載，經公訴檢察官當庭更正），以此方式與到場投幣之玩家賭博財物，共計收入7510元」。

㈡證據部分補充：承辦員警民國113年1月15日之職務報告、被告於本院準備程序之自白。

㈢起訴書證據並所犯法條二，以下列代替：⒈電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎包含所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予尊重。

依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋內容（見本院卷第135至137頁），申請評鑑之夾娃娃機，需符合下列項目始得評價為非屬遊戲機：「⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣（下同）790元。

機具需揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。

「消費者累積以投入金額或次數』不得任意歸零。

⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十。

⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

...」。

⒉本件機臺雖設有保夾金額1280元，然並未張貼保證取物之相關告示，為被告所是認，並有承辦員警113年1月15日之職務報告可佐（見院卷第144、41頁）。

然而本案機臺雖有設定保證取物價格為1280元，但在機臺外觀沒有任何說明、標示下，已然違背前揭非屬電子遊戲機之選物販賣機需將保證取物功能予以標示在外之要件。

又被告自承機臺內之寶可夢3星卡、4星卡之市價大約是30至50元，則其保證取物價格1280元非但已違反前述保證取物金額原則上不得超過790元之規範，該等寶可夢卡之市場價值亦顯然未達保證取物金額之70％。

因此，本件機臺已喪失原應具備的對價取物特性，實質上以如同憑靠消費者技術、經驗、運氣屬於電子遊戲機具的樣式來營運，依此具體展現在外的商業模式與客觀結果而論，本件機臺自應認屬為電子遊戲機，而受電子遊戲場業管理條例之規範。

⒊被告又允許玩家可藉由取得前述寶可夢3星卡、4星卡達一定張數或點數後，兌換遙控汽車等禮品或市價自數百元至上千元之寶可夢紫卡。

然寶可夢卡已風行甚久，由一般生活經驗即知，無論是寶可夢紙卡或對戰遊戲機用之寶可夢卡均可分為正、反面，正面通常印有寶可夢之名稱、圖片、體力值（即HP）、星星數等資訊，背面則僅印製精靈球圖樣與「Pokémon」字樣而無法看出正面資訊。

本案機臺內共扣得123張之寶可夢3星卡、4星白卡、4星紅卡，依一般經驗亦知，機臺內之寶可夢卡因玩家夾取之故，通常已呈現正面、背面交錯夾雜之情形，玩家無法掌握每張寶卡夢卡的種類及星數。

是以，把玩之人欲累積一定張數或點數以兌換禮品或寶可夢紫卡之過程中（例如被告自陳其庭呈之寶可夢紫卡必須以800點或30張寶可夢4星白卡兌換，見院卷第143至144頁），或許能在最初幾次掌握欲夾取之寶可夢卡種類及星數，但之後已無法在上百張之寶可夢卡片中清楚確認及無失誤的夾取預想之卡片種類，須待夾取之後才會知道取得之卡片種類及星數，而存有相當之射倖性及投機性，自構成賭博財物。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪。

㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

查被告於上開時間，在屬公眾得出入場所擺放上開機臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。

㈢被告以一行為同時觸犯非法營業罪及賭博罪，為想像競合犯，應從一重之非法營業罪論處。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為38歲青壯年齡，可知未依規定領有電子遊戲場業營業級別證即不得經營電子遊戲場業，竟擺放本件機臺以非法營業，並從事具射倖性之賭博行為，不僅助長賭博不良風氣，且破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序，所為實不可採；

然考量被告並無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見院卷第11頁），素行尚稱良好，且犯後終能坦承犯行，足認犯後態度亦可；

兼衡其自述：因為我的小孩在玩寶可夢卡，所以我有很多寶可夢卡，所以才想說可以在機臺內放寶可夢卡，才向別人租機臺來放，以賺點錢來貼補家用等情，可認其犯罪動機及目的非劣；

再衡以其自陳高職畢業之教育程度、從事餐飲業、每月收入4萬多元、已婚、有2個小孩（分別是11歲、5歲）、要扶養配偶及小孩（見院卷第146頁），暨其犯罪手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，素行良好，已如前述。

其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，應知所悔悟，信經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當已足資促使其有所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

惟本院為使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，命被告應於緩刑期間內接受臺灣彰化地方檢察署所舉辦之法治教育1場次，另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。

又此乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告爾後如有違反此項負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷被告緩刑宣告，併此指明。

三、沒收㈠按關於沒收之規定，刑法第266條第4項既有特別規定，自應優先於刑法第38條第2項沒收之規定而為適用，而刑法第266條第4項規定：當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

本院考量附表編號1、2之物均為本案機臺取出之財物，而附表編號3之IC板1片雖係被告向他人承租遊戲機臺之一部分，但既屬本案賭博之器具，且其IC板設定之保證取物金額已逾經濟部前述函釋所示之790元，已不宜再為選物販賣機所用，可認就該IC板1片沒收並無過苛之情。

是以，附表編號1至3所示之物，均依刑法第266條第4項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號4之遊戲告示玩法1張，為被告所有，並用在本案違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號5之7510元，業據被告於本院坦承係開始營業迄遭查獲為止之全部收入（見院卷第146頁）。

基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，是以前述扣案之7510元為被告本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。

㈣至附表編號6之選物販賣機1臺，因其機臺IC板（即附表編號3）已卸除，該機臺本身仍可用在其他合法之選物販賣機所用，若依刑法第266條第4項規定宣告沒收，對被告或該機臺之出租人均有過度侵害財產權之疑慮，而認有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文所示。

五、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官王銘仁聲請簡易判決處刑，檢察官劉智偉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第一庭 法 官 林明誼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
書記官 張莉秋
附錄論罪科刑條文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表
編號 物品及數量 扣案情形 沒收與否 1 寶可夢卡123張 扣案 沒收（刑法第266條第4項） 2 禮品4個 扣案 沒收（刑法第266條第4項） 3 IC板1片 扣案 沒收（刑法第266條第4項） 4 遊戲告示玩法1張 扣案 沒收（刑法第38條第2項） 5 新臺幣7510元 扣案 沒收（刑法第38條之1第1項前段） 6 選物販賣機1臺 扣案（警方另委由正大起重工程行保管） 不予沒收（刑法第38條之2第2項）
附件：
臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
112年度偵字第17503號
被 告 吳翊豪 男 39歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣○○市○○路00巷0號
居彰化縣○○市○○○路00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因賭博等案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳翊豪明知未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國112年6月1日起至112年7月5日下午3時30分許遭警查獲止，在彰化縣○○市○○路0段00號對面「萊爾富超商」旁擺設選物販賣機1臺（編號10），為增加消費者之把玩機率，其玩法係供不特定人每次投幣新臺幣（下同）10元操作機檯內機械手臂夾取機臺內之商品，如夾出（出洞口）商品，可加贈刮刮樂1次，刮刮樂之編號與機檯上方之商品相同，即換取置放於選物販賣機上方之商品；
若未成功夾出（出洞口）商品，或刮刮樂之編號與機檯上方之商品不相同者，投入之10元即歸葉尚青取得，而與不特定人賭博財物，獲利共計約2,000餘元。
嗣經民眾檢舉，為警於112年7月5日下午3時30分許，在上址查獲，並扣得選物販賣機1臺、IC板1片、寶可夢卡123個、禮品4個、遊戲玩法告示單1紙及現金7,510元等物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：
㈠被告吳翊豪於警詢時及偵查中之供述。
㈡彰化縣政府112年6月28日府綠商字第1120244613號函。
㈢彰化縣警察局員林分局112年7月5日扣押筆錄、押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具受託保管單、現場查獲相片等在卷足稽，並有當場扣得之前揭選物販賣機、IC板、寶可夢卡、禮品、遊戲玩法告示單及現金等物可證，被告犯嫌應堪認定。
二、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。
但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第15條分別定有明文。
次按選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；
又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。
換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。
市面上最常見選物販賣機之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。
惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。
經濟部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考。
茲依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以（前開偵卷第55至58頁）：「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。
提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。
提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。
…倘不符合其說明書所載之上述要求者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理」；
另地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過之機具等情，此為本院辦理類似案件職務上已知之事項。
是以認定選物販賣機是否非屬於電子遊戲機，審核標準並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲。
…又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。
另本案機臺供消費者夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，應屬賭博之行為，縱該20元可繼續累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該20元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定（臺灣臺中地方法院111年度易字第468號刑事判決參照）。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌。
其於上開時間，在屬公眾得出入場所之選物販賣機內，擺放上開機臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。
被告所犯上開2罪間，係1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，請從情節較重之非法營業罪處斷。
扣案之選物販賣機、IC板、寶可夢卡、禮品、遊戲玩法告示單及現金等物，請依法宣告沒收之；
被告未扣案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項規定予以沒收；
如全部或一部不能或不宜沒收者，請依同條第3項規定，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣彰化地方法院
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
檢 察 官 王銘仁
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書 記 官 張雅晴