臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,113,訴,177,20240711,2

臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳金子



選任辯護人 曾耀聰律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第20877號)及移送併辦(113年度偵字第4696號、第5968號)，本院判決如下：

主 文

陳金子犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑及如附表編號1、3至21、23至33所示之沒收。

附表編號1、3至10、12至33所宣告之有期徒刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月；

附表編號2、11所宣告之有期徒刑，應執行有期徒刑伍月。

犯罪事實

一、陳金子明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣；

且明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、轉讓或販賣，竟分別為下列行為：

(一)基於意圖營利，販賣海洛因之各別犯意，分別於附表編號1、3、22至33所示之時間、地點，以附表編號1、3、22至33所示之交易方式、交易金額，販賣交付海洛因與附表編號1、3、22至33所示之人。

(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於附表編號2、11所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與附表編號2、11所示之人。

(三)基於意圖營利，販賣海洛因與基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別於附表編號4、5所示之時間、地點，以附表編號4、5所示之交易方式、交易金額，販賣交付海洛因，及無償轉讓甲基安非他命與附表編號4、5所示之人。

(四)基於意圖營利，販賣甲基安非他命之各別犯意，分別於附表編號6至10、12至21所示之時間、地點，以附表編號6至10、12至21所示之交易方式、交易金額，販賣交付甲基安非他命與附表編號6至10、12至21所示之人。

二、嗣經臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官依通訊保障及監察法(下稱通保法)規定聲請本院核准就陳金子持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察。

並經警持本院核發之搜索票，於民國112年11月8日8時25分許，在彰化縣○○鎮○○路000號之陳金子住處執行搜索，扣得陳金子所有之手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，而查悉上情。

三、案經彰化地檢署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局報告後偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力方面

(一)公訴人所主張被告陳金子為附表編號17、18所示犯行對應之通訊監察內容及譯文【見112年度偵字第20877號卷(一)〈下稱第20877號卷1，並就112年度偵字第20877號卷(二)下稱第20877號卷2〉第205至206頁】，不得作為本案證據使用，茲說明如下：1.依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通保法第18條之1第1項定有明文。

該項規定就另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例，依該條項但書所定得作為證據之要件有二，即實質要件係以所犯為同法「第5條第1項所列各款之罪」，或雖非該條項所列之罪，但「與實施通訊監察之案件具有關連性之犯罪」者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

又鑑於執行通訊監察時，該對話內容是否屬其他犯罪，或僅為無關之日常生活對話，往往非立即可以判別，尤其涉及犯罪密語、代號時，更需勾稽前後文脈或比對其他事證方能知悉，故通保法施行細則第16條之1第2項明定通保法第18條之1第1項但書所稱之「發現後」7日內，係自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。

故執行機關或檢察官對於另案監聽之內容，如未於知悉後7日內補行陳報法院審查認可，自屬違背法定程序所取得之證據。

法院於適用刑事訴訟法第158條之4權衡判斷其得否為證據，須經適當之調查程序，使當事人有陳述意見之機會，必檢察官已舉證證明其違背係非出於惡意者，始得為證據(最高法院112年度台上字第3170號判決意旨參照)。

2.公訴人所主張被告為附表編號17、18所示犯行對應之通訊監察內容及譯文，係司法警察在執行監聽證人王建南所涉案件，所取得被告販賣毒品與證人王建南之通訊監察內容，就被告而言，即屬另案監聽，依法即應補行陳報法院審查認可。

而公訴人業已陳稱就此部分通訊監察內容，並無於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可之資料【見本院卷第2宗(下稱本院卷2，並就本院卷第1宗下稱本院卷1)第89頁】。

公訴人復未舉證證明其違背係非出於惡意者，故就上開通訊監察內容及譯文，不得作為本案證據使用。

(二)除上述公訴人所主張被告為附表編號17、18所示犯行對應之通訊監察內容及譯文外，本判決所引用之其餘供述證據及非供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，依法均得作為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱(見第20877號卷1第39至43頁，第20877號卷2第149、150、223、224、272、435頁，本院112年度聲羈字第261號卷第78頁，113年度偵字第4696號卷第25至29頁，113年度偵字第5968號卷第24至33頁，本院卷1第104至111、450至456頁，本院卷2第81至89頁)。

復有如附表「證據名稱及出處」欄所示之證據附卷足稽。

且有手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可佐。

(二)被告業已供稱其販賣海洛因及甲基安非他命之利益均是賺取自己可以施用的毒品數量，即其買進毒品後，撥一些毒品供自己施用，剩下的再以自己向上手購得之價格賣給對方等情(見第20877號卷2第435頁，本院卷2第89頁)，足見被告主觀認知其為本案各次販賣海洛因及甲基安非他命均可從中獲取利益甚明。

堪認被告為附表編號1、3、22至33所示販賣海洛因、於附表編號4、5所示之時間、地點，販賣交付海洛因與證人楊志龍部分、為附表編號6至10、12至21所示販賣甲基安非他命等犯行，主觀上均具有營利之意圖。

(三)起訴書附表雖記載被告販賣第二級毒品之種類為安非他命、轉讓禁藥之種類為安非他命。

惟目前國內緝獲之安非他命類毒品，多為甲基安非他命【行政院衛生署管制藥品管理局(已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署)93年12月22日管檢字第0930012251號函參照】。

是依據國內查獲安非他命類毒品之現況，堪認被告各次販賣之第二級毒品均為甲基安非他命、各次轉讓之禁藥皆為甲基安非他命。

(四)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)罪名部分1.核被告就附表編號1、3、22至33所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

2.甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。

行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

被告於附表編號2、11所示時間，分別轉讓給證人陳哲菁、蔡丞益之甲基安非他命數量，均無證據證明已達淨重10公克，且證人陳哲菁、蔡丞益皆為成年人，而無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，故被告無償轉讓甲基安非他命與證人陳哲菁、蔡丞益之行為，應適用較重之藥事法第83條第1項規定處斷。

是核被告就附表編號2、11所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

3.被告於附表編號4、5所示時間，轉讓給證人楊志龍之甲基安非他命數量，皆無證據證明已達淨重10公克，且證人楊志龍係成年人，而無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，則被告無償轉讓甲基安非他命與證人楊志龍之行為，亦應適用較重之藥事法第83條第1項規定處斷。

核被告就附表編號4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

4.核被告就附表編號6至10、12至21所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)罪數部分1.被告各該販賣海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告各該轉讓禁藥甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

3.被告就附表編號4、5所為，各係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

4.被告所為上開33罪間(販賣第一級毒品罪16罪、販賣第二級毒品罪15罪，轉讓禁藥罪2罪)，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)彰化地檢署檢察官以113年度偵字第4696號移送併辦之犯罪事實，與起訴且經本院認定有罪之附表編號23、24部分係事實上同一案件；

彰化地檢署檢察官以113年度偵字第5968號移送併辦之犯罪事實，與起訴且經本院認定有罪之附表編號25至33部分屬事實上同一案件，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。

(四)刑之加重事由被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以105年度審訴字第66號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定(下稱第1案)；

以105年度審訴字第228號判決判處有期徒刑8月確定(下稱第2案)；

以105年度訴字第479號判決判處有期徒刑8月確定(下稱第3案)；

又因詐欺案件，各經本院以105年度訴字第558號判決判處有期徒刑1年6月確定(下稱第4案)；

以105年度訴字第714號判決判處有期徒刑1年9月確定(下稱第5案)。

上開第1案至第5案所處之刑，經本院以106年度聲字第655號裁定應執行有期徒刑5年2月確定。

再因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以105年度訴字第989號判決判處有期徒刑9月確定(下稱第6案)；

以106年度訴字第972號判決判處有期徒刑1年確定(下稱第7案)。

前揭第6案至第7案所處之刑，經本院以106年度聲字第1670號裁定應執行有期徒刑1年6月確定。

上開罪刑經接續執行，於110年12月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於111年10月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論等情，業經公訴人於本院審理時指明在卷，復有公訴人提出，被告及辯護人均不爭執採為證據之刑案資料查註紀錄表附卷可參【見112年度他字第2394號卷(一)〈下稱第2394號卷1，並就112年度他字第2394號卷(二)、(三)下稱第2394號卷2、卷3〉第237至239、242至244頁】，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑(見本院卷1第39至41、44至46頁)。

被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之33罪，均為刑法第47條第1項規定之累犯。

而起訴書已敘明被告應依累犯規定加重其刑之具體理由，公訴人於本院審理時亦主張援引起訴書所載被告適用累犯加重其刑規定之理由(見本院卷2第90頁)，已然可認對於被告構成累犯有所主張且盡舉證責任之程度。

茲依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案包含違反毒品危害防制條例之犯罪，其於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，自我反省、要求並謹慎守法。

惟被告竟再犯與毒品、禁藥有關之本案，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，依其本案各該犯罪情節，亦無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

辯護意旨認被告前案所犯罪名與本案均不同，無特別惡性或刑罰反應薄弱之情，並無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要云云，要無足採。

(五)刑之減輕事由1.被告業已於偵查及審判中自白所為上開33罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。

故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合(最高法院112年度台上字第80號判決意旨參照)。

經查被告雖供稱其曾向洪○凱(姓名詳卷)購買毒品，及其所販賣之毒品來源係許○中(姓名詳卷)等情(見第20877號卷2第281至285、302、317、318頁)。

惟警方在被告到案供稱其毒品來源係許○中前，即已報請彰化地檢署檢察官指揮偵辦許○中涉嫌販賣毒品案件及聲押獲准，並非因被告遭警方查緝到案後供出毒品來源因而破獲。

又於依法對被告實施通訊監察期間，警方依據通訊監察及跟監蒐證過程中發現被告所使用之行動電話與洪○凱所使用之行動電話，有交易毒品事實，研判洪○凱為被告毒品來源之上游販毒者，而經警於112年10月23日報請彰化地檢署檢察官進行偵辦，目前仍在偵查中，並未因被告為警查緝到案後供出毒品來源因而破獲洪○凱。

另被告雖供述曾向詹○淑(姓名詳卷)購買甲基安非他命，但查無被告供出來源詹○淑，因而查獲被告販賣海洛因、甲基安非他命來源之上手。

本案並無查獲被告所販賣之海洛因、甲基安非他命來源等節，有彰化地檢署113年5月28日彰檢曉義112偵20877字第1139025727號函(該函文所載黃○凱之人，業經公訴人於本院審理時當庭更正為洪○凱)及所檢附之員警職務報告在卷可佐(見本院卷2第49至53頁)。

堪認本案尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

3.刑法第59條部分 (1)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(2)經查：①被告所為附表編號1、3至5、22至33所示之販賣第一級毒品罪，販賣對象僅為證人王榮原、陳哲菁、楊志龍、王聰銘、商晁綸、洪樹木，交易金額係新臺幣(下同)500元至2000元不等，其犯罪情節與長期大量販賣海洛因之大毒梟尚有差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。

而被告所為上開16次販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定各酌量減輕其刑，並依法先加重(不得加重部分除外)後遞減輕其刑。

②被告所為附表編號6至10、12至21所示之販賣第二級毒品罪、附表編號2、11所示之轉讓禁藥罪，經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑(不得加重部分除外)，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，皆已無情輕法重，亦無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，自無從援引刑法第59條規定酌減其刑。

故就被告所為附表編號6至10、12至21所示之販賣第二級毒品罪、附表編號2、11所示之轉讓禁藥罪，僅各依法先加重(不得加重部分除外)後減輕其刑。

4.本院審酌被告販賣第一級毒品，本屬戕害他人身心，危害國人健康之嚴重違法行為，並已助長毒品流通，所為具有高度之不法內涵。

且其各次販賣第一級毒品犯行經適用上開相關減刑規定遞減其刑後，最低處斷刑已減輕甚多，不若死刑或無期徒刑嚴峻，量刑範圍亦無過度僵化之情形，罪責與刑罰已相當，自無再適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。

辯護人請求依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，對被告各次販賣第一級毒品犯行再減輕其刑，尚不足採。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命乃政府嚴格查禁之違禁物，施用海洛因、甲基安非他命者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買海洛因、甲基安非他命所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。

被告為圖謀一己私利，竟漠視法令禁制，恣意販賣海洛因、甲基安非他命，及轉讓甲基安非他命，助長毒品流通，危害他人身體健康及社會治安，應予非難。

併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣海洛因、甲基安非他命所獲取之利益、販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓甲基安非他命之對象、次數，被告於犯罪後，坦承全部犯行之態度。

兼考量被告自述教育程度係國小畢業，曾從事塑膠射出及擔任臨時工等工作，需扶養均已經癌末之雙親(見本院卷2第92頁)，及公訴人、辯護人所述之量刑意見等一切情狀，分別量處如主文內所提附表「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

復考量被告所為各次販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥之犯罪情節、侵害之法益、犯罪時間間隔、對象、次數、販賣第一級毒品、第二級毒品之獲利情形，各該犯罪行為之不法與罪責程度等情狀，經整體評價後，分別就被告所為附表編號1、3至10、12至33部分所宣告之有期徒刑；

就被告所為附表編號2、11部分所宣告之有期徒刑，各定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分

(一)扣案手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)係被告所有，供其於為如附表編號6、7、8、9、10、13、14、15、16、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、32、33所示犯行聯絡使用一情，業據被告供承在卷(見第20877號卷1第25頁，本院卷2第79頁)。

並有被告與附表編號6、7、8、9、10、13、14、15、16、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、32、33所示之購毒者聯繫之通訊監察譯文在卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(二)扣案手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)係被告所有，供其於為如附表編號11所示犯行聯絡使用一情，亦經被告供承在卷(見第20877號卷1第25頁，本院卷2第79頁)。

並有被告與證人蔡丞益聯繫之通訊監察譯文在卷足憑，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

(三)被告為附表編號1、3至10、12至21、23至33所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，實際各獲得如附表編號1、3至10、12至21、23至33「犯罪所得」欄所示之金錢或星城online線上遊戲之遊戲幣，此屬被告販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，然亦無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收或酌減之情形。

爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)被告為附表編號20所示販賣第二級毒品犯行，證人王建南尚積欠被告之價金500元；

被告為附表編號22所示販賣第一級毒品犯行，證人王聰銘所積欠之價金500元，證人王建南、王聰銘迄今均未給付與被告一節，業據被告陳明在卷(見本院卷2第86頁)。

並經證人王建南、王聰銘於警詢、偵查時證述明確(見第20877號卷1第176頁，第2394號卷2第143、145頁，第2394號卷3第93、94、107頁)。

則被告既未實際取得上開部分價金，自無庸為沒收或追徵之諭知。

(五)上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志提起公訴、移送併辦，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 李欣恩
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
書記官 林淑文
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。