臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,93,訴,72,20040227,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 九十三年度訴字第七二號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
右列被告因違反電信法等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第八八五○號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判決如左：

主 文

丁○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月。

又連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，處有期徒刑參月。

應執行有期徒刑拾月，緩刑參年，緩刑期內付保護管束。

事 實

一、丁○○自民國九十二年七月十五日起，迄同年九月十四日止，受僱於丙○○，在彰化縣和美鎮○○路與彰和路口所經營之「紫色火焰」檳榔攤內，負責販售檳榔、香煙、飲料及收取貨款之工作，為從事業務之人。

詎其因男友曾鴻森缺款花用，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之概括犯意，自七月二十六日起，迄九月八日止，趁丙○○不在場或不注意之際，在上址，將其業務上所持有總價新台幣（下同）二萬零一百四十八元之款項及飲料、檳榔等物予以侵占入己，所侵占之款項由自己及不知情之曾鴻森共同花用，所侵占之飲料、檳榔等物則供不知情不詳姓名之友人食用。

另離職後，自同年九月十九日起迄十月一日止，受僱於乙○○，在彰化縣彰化市○○路○段六一號所經營之「日本娃娃」檳檳攤內從事同一之工作，復承接同上侵占之概括犯意，自九月二十二日起，迄同月三十日止，在右址，以同一方式，連續二次將其業務上所持有之款項五千元、二千元共七千元予以侵占入己，供己購買衣服及電腦用品。

又見乙○○女友甲○○在上述「日本娃娃」檳檳攤內洗澡，而不及注意租用之0000000000號（內含ＳＩＭ卡，起訴書誤載為000000000號）行動電話時，竟意圖為自己之不法利益，並基於概括犯意，未經原合法承租人甲○○之同意，即自九月二十一日一時零二分二十秒起，迄同月二十四日十五時四十三分零八秒止，在前址，連續十三次撥打上開ＳＩＭ卡及行動電話，而以此無線方式，盜用他人電信設備通信，致和信電訊股份有限公司之無線通信系統，誤以為係原合法承租人甲○○所使用而陷於錯誤，予以接收而提供服務，並將其盜用之電信費用，轉嫁於甲○○之上開行動電話帳單內，而以此不法方式，詐得免繳通信費用之財產上不法利益總計九九點八元，每次盜打後則皆將ＳＩＭ卡及行動電話放回原處避免發覺。

嗣因甲○○接獲陌生男子來電查覺有異經調閱通聯記錄，始查獲上情。

二、案經丙○○訴由彰化縣警察局彰化分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告丁○○於準備程序中，就右揭犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，合此敘明。

二、右揭犯罪事實，迭據被告於警偵訊及本院審理時自白不諱，並經證人丙○○、乙○○、甲○○分別於警偵訊及本院審理時證述屬實，復有被告親自簽署之保證書、0000000000號行動電話通話明細、「紫色火焰」檳榔攤銷售明細表在卷可資佐證，是以，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑情形：

（一）查被告在前開「紫色火焰」、「日本娃娃」檳榔攤工作，負責販售檳榔、香煙、飲料及收取貨款之工作，其將業務上所持有之款項及飲料、檳榔予以侵占入己，核其此部分所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。

至公訴人固認此部分應成立刑法第三百二十條第一項之竊盜罪云云，惟前開款項及飲料、檳榔係被告因業務上關係而持有，已如前述，既係被告持有，當無成立破壞他人持有建立自己持有之竊盜罪之餘地甚明，從而，公訴人此部分所認容有誤會，然按刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。

而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。

查本件檢察官對被告以竊盜罪提起公訴，而原判決變更檢察官起訴之法條，改判論處業務上侵占罪刑，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍（最高法院八十八年度台非字第三五○號判決意旨可資參照）。

則依上開判決意旨，本件起訴之基本社會事實顯係同一，本院自得變更起訴法條。

（二）另被告盜打甲○○行動電話ＳＩＭ卡以對外通信之行為，係違反電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪。

而按電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。

本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪，併此敘明（最高法院八十八年一月十九日八十八年度第一次刑事庭會議決議參酌）。

（三）又被告先後多次侵占及盜用他人行動電話ＳＩＭ卡以對外通信之行為，均係時間緊接，所犯復係犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。

再其所犯上開兩罪間，犯意各別，罪名互異，應分別併罰。

（四）爰審酌被告素無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按，素行良好，坦承犯行之態度，盜打之金額僅九十九點八元，侵占之金額為二萬七千一百四十八元，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，且被害人乙○○亦當庭表明願宥恕被告，是以，被告經此罪刑宣告，當已知所警惕信無再犯之虞，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑三年，並依刑法第九十三條第一項之規定併宣告於緩刑期內付保護管束，以建立被告正確之法治觀念。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百三十六條第二項、第五十一條第五款、第七十四條第一款、第九十三條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官吳盈怡到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣彰化地方法院刑事第三庭
法 官 游 秀 雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官 陳 文 俊
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
電信法第五十六條
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。