臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,96,易,1554,20090918,3

臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度易字第1554號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案羈押於臺灣宜蘭看守所）
選任辯護人 黃文皇律師
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9548號、96年度偵字第2353號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯頂替罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

又犯頂替罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯頂替罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、緣庚○○（已經本院先行審結）明知未依規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未依法辦理營利事業登記，即基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意，自民國90年3月間某日起至同年月29日止，在其所經營、位於彰化縣彰化市○○街192號1樓建和商店之公眾得出入之場所，擺設賭博性電子遊戲機具滿貫大亨4台、水果盤1台、皇冠霹靂馬1台、孔雀王第2代1台及金牌瑪琍1台，供不特定人把玩賭博，而經營電子遊戲場業；

並於90年3月25日起至同年月29日止，以月薪新臺幣（下同）1萬餘元之代價，僱用與其有犯意聯絡之胡瑜芳（已經本院另案判決確定），擔任店員並為賭客開分、洗分及兌換現金。

嗣於90年3月29日18 時許為警依法搜索後，扣得上開賭博性電子遊戲機具。

詎乙○○於警方查扣上開賭博性電子遊戲機具後，竟意圖使庚○○隱避，而得以脫免刑責，乃接續於90年3月29日警詢及90 年5月7日偵查中，供稱其係上開建和商店之負責人，且上開賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭，胡瑜芳係其所僱用，其曾授意胡瑜芳洗分兌換現金予顧客等情，而頂替庚○○上開違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行。

二、又庚○○另與戊○○（已經本院另案判決確定）共同基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，自95年9月間某日至95 年9月25日止，在庚○○所經營、位於彰化縣彰化市○○路190號1樓延平商店之公眾得出入之場所，擺設賭博性電子遊戲機具5PK1台、跑馬1台及滿貫大亨麻將1台；

庚○○並於上開經營期間，以時薪70元之代價，僱用與其有犯意聯絡之丙○○（已經本院先行審結），擔任店員並為賭客開分、洗分及兌換現金。

嗣於95年9月25日15時30分許為警依法搜索後，扣得上開賭博性電子遊戲機具及機台內賭資3220元。

詎乙○○於警方查扣上開賭博性電子遊戲機具及賭資後，竟意圖使庚○○隱避，而得以脫免刑責，乃接續於95年9月30日警詢及95年10月27日偵查中，供稱其係上開延平商店之負責人，且上開賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭，丙○○係其所僱用，其曾授意丙○○洗分兌換現金予顧客等情，而頂替庚○○上開違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行。

三、庚○○復與戊○○共同基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，自95年9月30日起至95年11月22日止，在庚○○所經營、位於彰化縣彰化市○○路190號1樓延平商店之公眾得出入之場所，以庚○○提供場地，戊○○向其承租以擺設賭博性電子遊戲機具之方式，擺設賭博性電子遊戲機具金銀豹第3代小瑪莉2台、跑馬1台、滿貫大亨麻將1台、梭哈樸克1台及彈珠台1台供不特定人把玩賭博，而經營電子遊戲場業；

庚○○並於上開經營期間內，以時薪70元之代價，僱用與其有犯意聯絡之丙○○，擔任店員並為賭客開分、洗分及兌換現金；

於95年10月25日至95年11月22日止，以月薪18000元之代價，僱用與其有犯意聯絡之甲○○（已經本院先行審結）擔任店員並為賭客開分、洗分及兌換現金。

嗣於95年11月22日14時20分許為警依法搜索後，扣得上開賭博性電子遊戲機具、賭資29910元及庚○○所有供犯本案所用之洗分兌換現金紀錄筆紀本1本、洗分兌換現金紀錄卡5張等物。

詎被告乙○○於警方查扣上開賭博性電子遊戲機具、賭資等物後，竟意圖使庚○○隱避，而得以脫免刑責，乃於96年1月13日警詢時，供稱其於95年9月30日起至95年11月20日止係上開延平商店之負責人，且於上開期間內，前揭賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭，甲○○、丙○○係其所僱用，其曾授意甲○○、丙○○洗分兌換現金予顧客等情，而頂替庚○○上開期間內違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行。

四、案經彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、本案下揭引用之供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、訊據被告乙○○對於上開事實欄一、二所示之犯罪事實均坦承不諱，對於事實欄三所示之犯罪事實則矢口否認之，辯稱：庚○○當時已經找丁○○出來頂替，伊並無意頂替庚○○此部分犯行云云。

經查：

（一）上開事實欄一、二所示之犯罪事實已據被告自白在卷，且與證人庚○○、丙○○、戊○○於偵查中證述之情節大致相符，並有臨檢現場紀錄表、查獲現場圖、現場檢查紀錄表各1份、查獲現場照片22張附卷可稽，及事實欄一、二所示之賭博性電子遊戲機具、賭資扣案可資佐證，堪認被告此部分之自白與事實相符。

（二）被告雖矢口否認事實欄三所示之犯行，惟觀諸其於96年1月13日警詢時供稱：事實欄三所示之賭博性電子遊戲機具係其所購買，自95年9月30日起開始擺放，營業時間從早上8點起至晚上10時止，供不特定人把玩賭博，其賭博方式係由賭客將硬幣投入機具內換得分數開始把玩，若有贏得分數，可告知當班的店員要洗分，然後依比例換取現金，丙○○、甲○○均是伊所僱用之店員，伊有授意她們兌換現金給賭客，自95年11月20日起伊始將該店頂讓給丁○○經營等情，已足見其該次警詢時仍有頂替庚○○之事實。

另參諸證人庚○○於偵查中自承被告係伊找來頂替之人頭，證人丙○○、戊○○於偵查中均證述庚○○於上開期間內確為延平商店之實際負責人，而證人甲○○於警詢、偵查中亦證述：伊係庚○○所僱用，並不認識被告等語，此外復有現場檢查紀錄表、查獲現場位置圖各1份、查獲現場照片7張、彰化縣政府營利事業登記證2份、讓渡書1份附卷，及事實欄三所示之賭博性電子遊戲機具、賭資等物扣案可資佐證，堪認被告前開所辯無非事後卸責之詞，尚難採信，其此部分犯行之事證亦已相當明確。

（三）綜上，本件事證已臻明確，被告上揭頂替犯行均堪以認定。

三、查被告乙○○為事實欄一所示犯行後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。

關於被告所為上開犯行應適用之新舊法，茲比較如下：１、本件論罪科刑之法條有罰金刑，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，與修正前該款規定：「罰金：一元以上。」

不同。

比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。

２、關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」

又依被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日。

而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。

」是以經比較結果，修正後之規定並非有利於被告。

３、刑法第51條亦經修正，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

比較結果，修正前刑法第51條第5款自較有利於被告。

４、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

四、核被告乙○○所為上開3次犯行，均係犯刑法第164條第2項之頂替罪。

其所為上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

爰審酌被告為謀一己之私利，而頂替真正之犯人庚○○，造成司法機關追查犯罪困難，浪費司法資源甚鉅，惟念及其犯後坦承部分犯行，尚具悔意，暨其素行、智識程度等一切情狀，就其所犯上開3罪，各量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準（其中事實欄一所示犯行，應依修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條定其折算標準；

事實欄二、三所示犯行，應依現行刑法第41條第1項前段定其折算標準）。

又查被告所為上開犯行之時間，均係在96年4月24日以前，而皆符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均應減刑2分之1，並依修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑（詳如前述）；

又按刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之1罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。」

本件被告於95年7月1日前所犯之第1件頂替罪，與95年7月1日後所犯之第2、3件頂替罪，於減刑後均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，應適用修正前刑法第41條第2項之規定，諭知得易科罰金，且依較有利於被告之修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準。

貳、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：

（一）被告乙○○基於頂替犯人己○○之犯意，而於事實欄一所示之賭博性電子遊戲機具為警查扣後，於90年3月29日警詢及90年5月7日偵查中，供稱其係上開建和商店之負責人，且上開賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭，胡瑜芳係其所僱用，其曾授意胡瑜芳洗分兌換現金予顧客等情，而頂替己○○，因認被告此部分亦涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌。

（二）被告乙○○基於頂替犯人己○○之犯意，而於事實欄二所示之賭博性電子遊戲機具、賭資為警查扣後，於95年9月30日警詢及95年10月27日偵查中，供稱其係上開延平商店之負責人，且上開賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭，丙○○係其所僱用，其曾授意丙○○洗分兌換現金予顧客等情，而頂替己○○，因認被告此部分亦涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌。

（三）被告乙○○基於頂替犯人己○○之犯意，而於事實欄三所示之賭博性電子遊戲機具、賭資等物為警查扣後，於96年1月13日警詢時，供稱其於95年9月30日起至95年11月20日止係上開延平商店之負責人，且於上開期間內，前揭賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭，甲○○、丙○○係其所僱用，其曾授意甲○○、丙○○洗分兌換現金予顧客等情，而頂替己○○，因認被告此部分亦涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

訊據被告乙○○堅決否認此部分犯行，辯稱：本案伊均係頂替庚○○而已，與己○○無關等語。

經查：

（一）依證人庚○○、丙○○、戊○○等人於偵查中之證述，固足以證明庚○○係上開建和商店、延平商店之實際負責人，且己○○對於庚○○上開違法經營電子遊戲場業而賭博之行為，應係知情無訛。

惟己○○縱然知情而放任其妻庚○○違法經營電子遊戲場業而賭博，然在欠缺證據證明己○○於庚○○實施上開犯行期間，曾經授意庚○○為上開犯行或提供其任何助力之情形下，尚難僅憑己○○知情而未積極阻止庚○○實施上開犯行，即認定己○○與庚○○間有共犯上開犯行之犯意聯絡存在。

（二）依扣案己○○之銀行存摺及往來明細表等資料觀之，己○○固然資力頗豐，然尚乏證據證明其金錢來源為上開違法經營電子遊戲場業而賭博之不法所得，且亦乏證據證明其曾提供庚○○資金經營上開商店，自難依此認定己○○有參與上開違法經營電子遊戲場業及賭博等犯行。

（三）此外，依卷附之己○○使用之門號0000000000號行動電話通聯記錄，及其餘之扣案證物，亦均不足以證明己○○與上開違法經營電子遊戲場業、賭博等犯行有何關連性存在。

（四）綜上所述，實乏證據證明己○○有參與上開在公眾得出入場所賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違法經營電子遊戲場業等犯行（本院就此部分先行審結，並對己○○為無罪之諭知），自亦難以認定被告此部分之頂替犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認其此部分犯行，與前開論罪科刑部分，為1行為頂替2人之想像競合犯關係，爰均不另為無罪之諭知。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○另與庚○○等人共同基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，而為上開事實欄一至三所示之違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行，因認被告另涉犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪嫌、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，及電子遊戲場業管理條例第22條之違法營業罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。

末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以證人庚○○、丙○○、甲○○等人於偵查中之證述，及扣案如事實欄一、二、三所示之物為其論據。

惟訊據被告乙○○堅決否認涉有上開犯行，辯稱：上開在公眾得出入場所賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違法經營電子遊戲場業等犯行，伊均是出面頂替而已，並未實際參與經營等語。

經查：被告於90年3月間及95年1月10日至95年11月20日間，固曾分別擔任上開建和商店、延平商店之登記負責人，惟參諸證人庚○○於偵查及本院審理時自承：被告僅係伊找來當人頭，並未參與實際經營等情，及證人丙○○、甲○○於偵查中證述：在延平商店經營期間，未曾看過被告出現在店內，渠等均受庚○○僱用，直接向庚○○領取薪水等語，核與被告所供之情節大致相符，堪認被告辯稱伊未實際參與上開建和、延平商店之經營等語，應可採信。

何況起訴書犯罪事實欄內亦記載，被告並未參與經營上開建和、延平商店，亦未擺放如事實欄一至三所示之賭博性電子遊戲機具，且未僱用胡瑜芳、丙○○、甲○○等人（參起訴書第8、9頁），顯見被告除擔任名義負責人，而負責於被警查獲時出面頂替外，並未參與上開建和、延平商店之經營，自難認被告與庚○○等人，就事實欄一至三所示違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行，有何共同之犯意聯絡存在。

四、綜上所述，檢察官所提出之證據，既不足為被告作有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。

此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之在公眾得出入場所賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違法經營電子遊戲場業等犯行，揆之前開法條及判例意旨，即應為對被告有利之認定，而對被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第164條第2項、第41條第1項前段，修正前刑法第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林子翔到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
臺灣彰化地方法院刑事第八庭
法 官 紀佳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書記官 林佑儒
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第164條：
（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。