臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,97,簡上,59,20080415,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度簡上字第59號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院九十六年度彰簡字第一一０九號，中華民國九十六年十二月二十八日第一審簡易判決（臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第七三０八號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載，事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告等人上訴意旨略以：（一）本件係司法警察喬裝賭客進入大寶電子遊戲場，由喬裝警員把玩電子遊戲機，其目的既在於偵查犯罪，並無賭博意思，其與被告間即欠缺「相互對立之意思合致」，其等間均無從成立賭博罪。

（二）本件係司法警察引誘，教唆被告甲○○同意伊換取現金，該司法警察所為有違警察職權行使法第三條第三項之規定，且其所搜索扣案之物品應無證據能力。

（三）本件司法警察於當日所持之搜索票僅記載搜索時間為至民國（下同）「九十六年八月三日 時」，其並未載明時間點，本於罪疑惟輕原則、無罪推定原則，此搜索時間自應為有利於被告之解釋，即司法警察之最後搜索時間應於九十六年八月三日零時截止，而本件司法警察竟遲於九十六年八月三日十六時許始開始為搜索行為，此即逾期搜索而屬違法搜索，基此，本件司法警察搜索所得之扣押物皆屬違法搜索所得而無證據能力。

（四）遍閱卷宗資料並無任何乙○○參與公訴人所起訴之賭博犯行，參以其他被告之供述內容，其亦未證明乙○○對渠等有何指示、教唆為本案賭博犯行，復查無其他積極證據以證明乙○○參與本案犯行。

原審判決僅以乙○○登記為「大寶電子遊戲場」之負責人，遽而論處被告乙○○賭博罪行，顯屬率斷。

（五）縱認定被告二人確有賭博犯行，然本案查扣之賭資僅新臺幣（下同）二萬五千八百三十五元，顯見被告二人所犯賭博罪危害性不大，原審分別量處被告二人有期徒刑五月、六月，量刑顯屬過重，有違罪刑相當原則，爰請求撤銷原判決，另為適當之判決云云。

三、經查：（一）甲○○、乙○○及真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿德」成年男子三人共同基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自九十五年三月間起，合夥在彰化縣彰化市○○里○○路○段三二七號，經營「界揚超商」並在隔壁之三二九號附設「大寶電子遊戲場」（兩址相通連）。

由乙○○擔任負責人，電子遊戲場部分則交由甲○○實際負責，該真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿德」成年男子則負責超商部分。

並在該公眾得出入之遊藝場內設置跑馬、神燈七七七彈珠、春秋二代、金舞台、大舞台、黃金豹、金象王、幸運鬥地主、皇冠迷十三、滿貫大亨、動物奇觀等賭博性機具，並由甲○○自己及以各約二萬元，僱用有犯意聯絡的楊淯婷、溫宗凱、李雅停等三人，擔任超商櫃檯與電子遊戲場內開分、洗分或請甲○○出來兌換賭金工作。

並準備有計分卡供客人換分之用，計分所又分為三種，分別為一百分、五百分、一千分三種。

若有客人把玩賭贏後要換錢，開分員就會按鈴請甲○○出來與客人兌換現金，每次交接班時該真實姓名、年籍不詳，綽號「阿德」成年男子會來收錢。

賭客把玩電玩投入代幣十枚，可於機檯螢幕上顯示一百分的分數，客人再押注分數與機具玩，若遊戲未贏機具，則押注之分數由機具沒入；

反之，若客人有贏分，可選擇是否繼續把玩，若繼續把玩，則由櫃檯員工洗分換計分卡給客人；

若不繼續把玩，則員工將計分卡交給甲○○，由甲○○依客人所得到計分卡上之分數，依所玩機台種類不同，而以不同換算比例兌算現金，若係一比一開分比例的機台，則以每一百分換算成現金一百元給客人。

若以一比五開分比例的機台，則以每五百分換算成現金一百元給客人；

一比十的開分比例的機台，則以每一千分換算成現金一百元給客人；

若係十比一開分的機台，則以每十分換算成現金一百元給客人。

嗣於九十六年八月三日十六時許，為警喬裝賭客打玩電動玩具，贏得分數七十分後，由楊淯婷洗分，並通知甲○○兌換賭金七百元，隨即出示搜索票搜索查獲等事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審理時供承不諱，核與證人即同案被告楊淯婷、溫宗凱、李雅停於偵訊中之證述情節相符，此外，復有扣案之電動玩具機台二十六台，IC版三十一塊，賭資二萬五千八百三十五元、已兌換賭客現金簽單六張、帳冊二本、代幣一萬九千四百五十枚、相機一台、電玩交接表七張、計分卡六十二張、會員資料一本、鏡頭九支、監視螢幕一台、員工出勤卡三張、電玩機具內代幣一袋、裝賭資空香煙盒八個、交接班現金管理表十六張、監視電腦主機及電腦螢幕各一台等物可資佐證。

本件犯罪事證明確，被告等人犯行堪以認定。

（二）我國之賭博罪係屬必要共犯中之「對向犯」，亦即係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（最高法院八十一年度台上字第二三三號判例要旨參照）。

經查，被告等人自九十五年三月間起，基於賭博之犯意，於上開時、地，以上開電子遊戲機與不特定人賭博財物乙節，此已為被告甲○○於本院審理時所自承，雖警員李敏雄於其職務報告書載明其於九十六年八月二日、三日喬裝成賭客進入大寶電子遊戲場，並無賭博之意思，其目的是要執行取締電玩專案勤務，則員警李敏雄既無與被告等人賭博之犯意，員警李敏雄即無成立賭博之犯行，從而，揆諸前揭說明，被告等人亦無從與員警李敏雄有何賭博犯行之對立意思合致，故縱被告等人出於賭博之犯意，且有兌換現金予員警李敏雄之行為，此部分並無成立賭博罪之餘地。

惟此亦不影響被告等人自九十五年三月間起，以上開電子遊戲機與不特定人賭博財物之事實。

（三）刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「容許限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。

觀諸全卷，本件被告等人本即具有賭博之犯意，員警僅係提供其犯罪機會，並非受警察之誘引始產生賭博之決意，警察在此情形下實施誘捕偵查所取得之證據自非無證據能力。

（四）查刑事訴訟關於期間之計算，依民法之規定。

又以日定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，刑事訴訟法第六十五條及民法第一百二十一條第一項分別訂有明文。

本件司法警察所持之搜索票雖僅記載「九十六年八月一日 時至九十六年八月三日 時」，並未載明時點，惟依上揭說明，應以期間之末日即九十六年八月三日二十四時，為期間之終止，此為法律所明定，並無罪疑惟輕原則之適用。

（五）被告乙○○堅決否認有何知情賭博一事，並辯稱其僅為掛名大寶電子遊戲場負責人云云。

惟查，被告乙○○既自承為大寶電子遊戲場之負責人，店內營運若有違法情事，其必將被究責，難諉稱不知，且被告等人犯行自九十五年三月間起至遭查獲時止，已一年有餘，被告乙○○既為負責人卻言不知店內有以電子遊戲機賭博一事，並未參與賭博云云，顯與常情有違，自難採信。

四、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪及第二百六十八條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪。

被告二人間，就上揭賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告所犯賭博罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。

原審審酌被告甲○○、乙○○提供賭博場所供不特定顧客賭博財物，藉此營利，敗壞社會風氣，且現場供作賭具之電子遊戲機達二十六台，其規模非小，助長人性貪慾及滋生社會問題均屬嚴重，暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑五月及六月，並各諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

上訴意旨均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

本件經檢察官黃淑媛到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
刑事第一庭 審判長法官 葉榮郎
法 官 胡宜如
法 官 楊舒嵐
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書 記 官 吳金良