臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,97,訴,1254,20090114,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第1254號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
國民
選任辯護人 盧昱成律師

主 文

丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之。

未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣陸萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯 罪 事 實

一、丙○○前曾於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院各以91年度訴字第1053號、91年度簡字第132 號刑事判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，嗣經裁定定其應執行有期徒刑1年，入監執行，迄於93年10月22日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第一級毒品之概括犯意，先於不詳之時間、地點，向不詳人士販入為數不詳之海洛因後，再以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，而為下列販賣毒品之犯行：㈠自94年12月底某日起，至95年3 月24日為警查獲前某日止，以其持有之門號0000-000000號行動電話與甲○○（綽號「阿國」）持有之室內電話00-0000000 或門號0000-000000號行動電話聯繫，相約於彰化縣線西鄉某不詳地點或丙○○位於彰化縣線西鄉○○村○○路18號之家中，甲○○每次以金額新臺幣（下同）12,000元之代價向丙○○購買重量半錢之海洛因，前後共計5次，合計所得為60,000元。

㈡續自95年1月底某日起，至95年3月中旬某日止，以其持有之門號0000-000000號行動電話與乙○○（綽號「阿柔」）持有之門號0000-000000號行動電話聯繫，相約於丙○○所租賃位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路421地號土地上之農舍內或丙○○位於彰化縣線西鄉○○村○○路18號之家中，乙○○分別以3次金額1,000元、1次金額2,000元之代價向丙○○購買海洛因，前後共計4次，合計所得為5,000元。

二、嗣於95年3 月24日晚間，在其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路421 地號土地上之租屋處，為警當場查獲，並扣得其所使用之前揭0000-000000行動電話等物品，始查悉上情。

三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。

又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。

本件關於被告丙○○所使用之0000-000000 號電話之監聽錄音，為經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象及譯文人等之台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；

況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

㈢受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。

㈣事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

㈤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

㈥警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

本件證人甲○○、乙○○於警詢中及本院審理時之證述，雖前後陳述有不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，證人甲○○、乙○○復表示與被告丙○○間並無怨隙，且該警詢筆錄所載內容均係基於其自由意志下所為證述，足認證人甲○○、乙○○於警詢中所為之證述，客觀上仍具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人甲○○、乙○○於檢察官偵查時均經具結作證，又於本院審理時，均表示偵查檢察官無恐嚇、刑求之行為（本院97訴字第1254號院卷第98頁、121 頁），既證人甲○○、乙○○未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，被告及其選任辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，且經本院堪驗證人甲○○、乙○○於檢察官偵查時之錄音光碟，亦查無何證人於偵訊時之供述有何顯不可信之情形，是證人甲○○、乙○○於偵查中之證言具有證據能力，應可認定；

雖證人甲○○、乙○○於本院審理時翻異前詞，然此僅因屬證明力之問題，尚無礙於證人甲○○、乙○○於偵查中之證言具有證據能力之情。

四、其餘下列本案卷證，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：並無販賣海洛因給證人甲○○、乙○○，渠等是透過伊，在伊的家中與伊的朋友交易毒品。

證人甲○○與伊聯繫係因為甲○○找不到藥頭，所以打電話問伊有沒有上源藥頭；

證人乙○○與伊聯繫都是在講大家樂的事情，乙○○想要吸毒的時候就會打電話給伊，想要過去向伊要來吸兩口云云。

其選任辯護人為其辯稱：被告並無販賣海洛因之事實。

證人甲○○、乙○○雖於警詢、偵訊中陳稱曾向被告購買海洛因，惟二人是否為圖減輕其刑，片面入罪於被告，殊為可疑等語。

惟查：㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；

況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。

㈡上開犯罪事實欄一㈠所示事實，業據證人甲○○於警詢中陳稱：「（問：你每次向他購買何種毒品？數量金錢為何？交易地點為何？你共向他購買幾次毒品？）我都跟他購買俗稱『細的』海洛因毒品，每次購買海洛因約半錢，大約新台幣10000元左右，西濱快速道路旁一間房屋內與他交易，大約5次至10次左右，正確次數不記得了。

（問：警方現根據監聽譯文及通聯紀錄中95年3月3日23：28：14秒由00-0000000號撥打0000-000000號、95年3月7日13：16：45秒、14：45：43秒、3月15日23：24：52秒、3月16日00：06：48秒、02：02：45秒等以0000-000000號撥打0000-000000號是否為你本人所撥打的？聯絡何事？）是我撥打的都是我向丙○○購買毒品的通話內容。

（問：你與丙○○有無在電話中講何事？還是均說我過去找你？）電話中有談到要過去找你就是過去購買毒品的暗號。」

等語（參見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第09500003215號警卷第7頁）。

又於偵訊中具結證稱：「（問：警詢筆錄是否出於自己自由意志陳述？內容是否實在？）是，實在。

（問：自何時起向丙○○購買毒品？）大概從去年12月底開始，正確時間我忘記了，最後一次大概是3月底，都是購買海洛因。

（問：數量、金額為何？幾次？）每次半錢，價格是12,000元，總共約買過5次。

（問：如何聯絡？交易地點？）我用0000-000000、00-0000000打他的0000-000000行動電話，說要找他，他就知道意思，約在線西鄉某處或他家見面，就在該處交易，數量是當場跟他講，他就會馬上去拿來。」

等語明確（參見臺灣彰化地方法院檢察署95偵字第8817號偵卷第4-5頁）。

雖證人甲○○於本院審理時翻異前詞，具結改稱：00-0000000、0000-000000皆係伊所使用的電話無誤，伊確實有打電話給被告，但是後來就沒有去被告家，只有去過1次，伊打電話給被告叫被告幫伊調藥時，被告說被告的朋友在那邊，被告叫伊過去，是被告的朋友拿海洛因給伊的云云；

惟又證述：「（審判長問：既然每次都是請被告調，又只去過1次，為何在偵查當中說交易5次，並就時間、地點、價金、聯絡方式都陳述明確？）因為警詢的筆錄這樣講，我就這樣說。

（審判長問：所以你是亂講的？）不是。

（審判長問：是不是真的？）也不是。

（審判長問：你所講的內容到底如何？）我沒有辦法回答。」

等語（參見本院97訴字第1254號院卷第97、98頁）。

證人甲○○前於警詢、偵訊中之證述，就購買海洛因之交易對象、交易時間、交易地點、購買數量及購買金額皆指述甚詳，且自承通訊監察譯文中撥打給被告之2支電話皆係其所持有及使用，又就監聽譯文中購買毒品之暗號為何說明詳盡；

反之觀諸證人甲○○於本院審理中所為之證言，前後反覆、言詞閃爍，所為證詞又與常情有違，顯係事後迴護被告所為之強辯之詞，委無足採。

此外復有證人甲○○持用行動電話000-000000號、室內電話00-0000000號與被告持用行動電話0000-000000號於95年3月3日、95年3月7日、95年3月15日、95年3月16日之通訊監察譯文2份可資佐證（參見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第09500003215號警卷第44頁、臺灣彰化地方法院檢察署95偵字第8817號偵卷第22-23頁），是證人甲○○前開於警詢、偵訊中之證詞應為可採。

綜上，被告以每次12,000元之價格，販賣重量為半錢之第一級毒品海洛因，前後共計5次，所得共60,000元之犯行，洵堪認定。

㈢上開犯罪事實欄一㈡所示事實，業據證人乙○○於警詢中陳述：「（問：你自何時開始向他購買何級毒品？）自95 年1月底開始購買第一級毒品至丙○○被查獲當天為止。

（問：你是否知道丙○○有無販賣毒品？）我有向他購買毒品其他我就不知道。

（問：你共向丙○○購買幾次第一級毒品海洛因？地點為何？）大約4、5次左右地點，在他家買過幾次，另一處是他遭警方查獲處（鹿港鎮○○○○道路崙尾交流道旁工寮）均曾向他購買過。」

等語（參見參見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第09500003215號警卷第9頁）；

又於偵訊中具結證述：「（問：警詢筆錄是否出於自己自由意志陳述？內容是否實在？）是，實在。

（問：自何時起向丙○○購買毒品？最後一次是什麼時候？）大概從農曆過年前，大概是1月開始跟他買，最後一次大約是3月中，都是購買海洛因。

（問：數量、金額為何？幾次？）每次買1、2千元，總共約買過4、5次，平均1、2個禮拜買一次。

（問：如何聯絡？）我用0000-000000打他的0000-000000行動電話，說我要過去找你，他就會說好，我就去他鹿港租屋處，數量是當場跟他講，他就會馬上去拿來賣我。」

等語（參見臺灣彰化地方法院檢察署95偵字第8817號偵卷第6 頁）。

雖證人乙○○於本院審理時具結改稱：海洛因是伊去被告家裡時跟被告聊天時向被告要的，被告在吸用，被告放著，伊就去拿來吸食，並沒有給被告金錢云云，惟又另稱：「（檢察官問：是否記得偵訊中如何陳述？）那麼久了，忘記了。

（檢察官問：檢察官偵訊的時候，你去被告那邊的時候，你有無跟他買，你說去的時候，他已經捲好了，最後檢察官有問你是否有跟他買，『你說我有拿錢給他』，是否有這句話？）有。

（審判長問：你剛剛回答檢察官都說忘記了，可是你在偵訊中，都有詳細陳述，到底何時記憶比較清楚？）不答。

（審判長問：你總共跟他拿過幾次？）大約4 次。

（審判長問：你拿多少錢給他？）沒有每次都拿錢給他，金額大約跟筆錄寫的差不多。

（審判長問：筆錄記載3次1000元，1次2000元，是否這樣？）忘記了。」

等語（參見本院97訴字第1254號院卷120- 121頁），證人乙○○前於警詢、偵訊中，就與被告交易毒品之過程、交易時間、購買次數及購買金額皆指述明確，雖於本院審理時更易證詞否認有拿錢給被告，又表示伊都忘記了；

惟證人乙○○對於為何在偵訊時得以就購買毒品之細節為詳細之陳述無法解釋，且前稱無拿錢給被告，後又改稱有拿錢給被告，金額大約跟筆錄中所記載的差不多，證詞前後歧異且相互矛盾，顯係為事後維護被告所為之陳述，不足採信。

此外復有證人乙○○持用行動電話0000-000000 號與被告持用行動電話0000-000000號於95年2 月26日、95年2月27日之通訊監察譯文1 份在卷可憑（參見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第09500003215號警卷第41 頁），是被告分別以3次1000元、1次2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因，前後共計4次，所得共5,000之犯行，應堪認定。

二、綜上，被告丙○○上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，此外，復有行動電話1支（含0000-000000門號SIM卡1張）扣案可資佐證，本件犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑理由：

一、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。

爰就該部分犯行為新舊法律之比較適用，分敘如下：⒈關於罰金刑：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項均有併科罰金刑，該部分依被告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1 元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。

⒉關於連續犯：刑法第56條連續犯之規定亦已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯（最高法院 95年第8次刑事庭會議決議參照）。

⒊關於累犯：被告行為後，刑法第47條累犯之規定亦經修正，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院96年度臺上字第1037號、第934號、第1323號判決意旨參照）。

然若被告係故意犯罪，則依修正前、後之規定，均成立累犯，經比較新舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告。

⒋關於罰金之加減：修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則就罰金刑最低度亦予加重，自屬法律變更，應為新舊法比較適用（最高法院96年度臺上字第2058號判決意旨參照），比較結果以修正前刑法第68條規定較有利於被告。

⒌修正後之刑法第36條將褫奪之資格變更僅褫奪2種資格，且於刑法第37條第2項將得褫奪公權之宣告刑由原「宣告6個月以上有期徒刑」，提高為須「宣告1年以上有期徒刑」，法條已有變更。

是依從刑附屬於主刑之原則，本案有關被告所犯與主刑有關之連續犯、累犯等既均一體適用修正前刑法相關規定，則有關從刑褫奪公權之規定，亦應從屬適用修正前刑法第36、37條之規定。

⒍綜上所述，經比較新舊法律後，修正後刑法規定並未較有利於被告，就被告所為犯行，應依刑法第2條第1項前段規定，就連續犯、累犯及主刑罰金刑等，均適用行為時法即修正前刑法規定。

二、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。

濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。

施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，是以將海洛因列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告丙○○所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告為供應販賣，於各次販賣第一級毒品前後，分別持有各該第一級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，加重其刑，惟有關法定刑為死刑或無期徒刑，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故此部分不予加重。

另查，被告前曾於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院各以91年度訴字第1053號、91年度簡字第132號刑事判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，嗣經裁定定其應執行有期徒刑1年，入監執行，迄於93年10月22日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞加其刑，惟有關法定刑為死刑或無期徒刑，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故此部分亦不予加重。

三、爰審酌被告丙○○之素行，其鋌而走險從事販毒交易，對社會治安等所造成之危害雖不若大毒梟之嚴重，但其明知海洛因毒品，使用者容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，暨考量其犯罪之目的、動機、手段及犯後仍否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

又依被告販賣海洛因之性質，認有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第1項，併宣告被告褫奪公權終身。

肆、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第 305號判決要旨參照）。

所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；

而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；

且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院 65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。

再毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。

是未扣案之被告所有犯罪所得（合計共65,000元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡另被告持以聯繫販賣毒品海洛因之行動電話1支（含0000-000000門號SIM卡1張），該行動電話均係被告所有，業據被告供陳在卷，是上開行動電話（含 SIM卡）係供被告犯本件毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，且業經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之【行動電話服務須以晶片卡（即 SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物】。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第37條第1項、第47條，判決如主文。

本案經檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 林秉暉
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
書記官 郭佳雯
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。