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臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第2008號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
號
上 一 人
選任辯護人 張崇哲律師
楊佳勳律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4603號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號一、四所示之罪，各處如附表一、四所示之刑。
應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之0000000000號手機（含SIM卡）、0000000000號手機（含SIM卡）各壹支均沒收。
乙○○犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表一至四所示之刑。
應執行有期徒刑貳年，緩刑參年。
扣案之0000000000號手機（含SIM卡）、0000000000號手機（含SIM卡）各壹支均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均明知海洛因為管制之第1級毒品，不得持有、轉讓，卻分別以其所有及使用之行動電話0000000000號、0000000000號作為轉讓海洛因之聯絡工具，為下列轉讓海洛因之犯行：㈠甲○○與乙○○共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，於民國97年4月1日下午14時許，以乙○○所有之行動電話0000000000號，與綽號「安仔」之丁○○所持用之行動電話0000000000號聯繫，相約至彰化縣員林鎮○○路51巷9號5樓甲○○及乙○○居處附近，由甲○○持乙○○所提供之海洛因，無償轉讓予丁○○施用一次。
㈡乙○○於97年3月31日以其所有之行動電話0000000000號，與賴文城所持用之行動電話0000000000號聯繫，相約到彰化縣員林鎮○○路51巷9號5樓乙○○居處，由乙○○提供海洛因無償轉讓予賴文城施用一次。
㈢乙○○於97年4月6日以其所有之行動電話0000000000號，與賴文城所持用之行動電話0000000000號聯繫，相約到彰化縣員林鎮○○路51巷9號5樓乙○○居處，由乙○○提供海洛因無償轉讓予賴文城施用一次。
㈣甲○○與乙○○於97年4月5日下午18時許，共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，以甲○○所有之行動電話0000000000號，與丙○○所持用之行動電話0000000000號聯繫，相約至彰化縣員林鎮○○路旁之員生醫院附近，由甲○○持乙○○所提供之海洛因，無償轉讓予丙○○施用一次。
嗣經警於97年5月15日至甲○○、乙○○上述居處等處所執行搜索，查扣甲○○及乙○○所使用之上開手機2支，始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本案下列引為證據之證人陳述及書證，被告甲○○、乙○○、辯護人及檢察官於本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一、㈠部分：訊據被告乙○○對其於97年4月1日轉讓毒品予丁○○之犯行坦承不諱，惟否認與被告甲○○有共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，辯稱伊是將海洛因夾在手機內，被告甲○○係事後才知情云云。
而被告甲○○於警訊及偵查中固坦承其將海洛因交付丁○○，然於本院行準備程序時翻異前供改稱其係事後才知情云云。
惟查：1.被告確有如犯罪事實欄一、㈠共同轉讓海洛因予丁○○之犯行，業經證人丁○○於偵訊中具結證稱「（問：毒品何來？）是跟乙○○及甲○○要的，但不是跟他們買，我沒有付錢給他們」、「（問：97年4月1日下午通話內容何意？）那是打86那支，我忘記是誰接聽的，那支電話有時是乙○○接的，有時是甲○○接的，內容是要拿毒品來試，酒的意思指海洛因，我沒有用安非他命，毒品是甲○○拿下來給我的，他拿一些給我，回家後我就施用。」
、「（問：97年4月1日傳簡訊內容何意？）這是要吃火鍋，我記得請他們提供的通訊監察譯文，只有4月1日下午那通是甲○○拿海洛因給我，其他的跟毒品沒有關係。」
等語甚詳（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第4603號偵查卷第23至24頁）。
至證人丁○○於本院審理時雖證稱：伊忘記被告乙○○是否曾委由被告甲○○轉讓毒品給伊，97年4月1日下午2時53分編21通訊監察譯文中的酒就是酒，不是毒品，當天是警察叫伊講的云云。
惟按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。
又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，此有最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決可參。
查證人丁○○於本院之證述除與先前於偵訊中之陳述不符外，亦與被告甲○○、乙○○坦承於97年4月1日轉讓海洛因予丁○○乙情不符，衡諸常理，被告實無棄有利於己之證詞不用，而為不利於己之供述。
此外，證人丁○○雖供稱是警察要伊指認被告云云，然其並未具體指明究係何人所為，且其於偵查亦明確證述被告轉讓海洛因之相關事實，並不能認其係因受脅迫始於偵查中為不實之證詞，是以，證人丁○○之偵查筆錄，既係按其自由意志陳述，又較為貼近案發時點，尚無餘裕思考是否迴護被告等情，堪認證人丁○○偵訊時所稱被告於97年4 月1日曾轉讓海洛因之證詞，較為真實而可採，其嗣後於本院審理時翻異前詞，明顯為迴護被告之語，委無可取。
2.又0000000000號手機為被告乙○○所有，且為其使用，為被告所坦承，並有扣案之該手機（含SIM卡）1支及威寶電信公司申請人查詢資料在卷可稽。
而被告乙○○於97年4月1日曾以其所有之行動電話0000000000號與丁○○所有之行動電話0000000000號聯繫交付海洛因事宜，則有通訊監察譯文為憑。
再被告乙○○常因為怕別人知道，所以交付毒品予他人時，會將海洛因放在手機裡面的電池位置乙情，業據被告乙○○於本院審理時供述在卷，參以證人丙○○於本院審理時證稱「（問：被告甲○○交付海洛因給你時，有無用手機裝著？）好像有過」等語，則被告乙○○為避免其轉讓毒品之不法犯行被發現，將海洛因裝在手機內之電池位置再交付他人，應與常理相符，而為可採。
然觀之被告甲○○於本院審理中供稱「（問：你拿給丁○○手機之後，手機有再拿回來嗎？）有。
我交給丁○○後，我有在那裡等，但丁○○怎麼取出裡面的東西，我沒有注意看。」
、「（問：你為什麼要在那裡等丁○○把手機拿還給你？）因為丁○○叫我等一下。
」等語；
核與證人丙○○於本院審理時證述「（問：被告甲○○交付海洛因給你時，有無用手機裝著？）好像有過」、「（問：手機交給你之後，甲○○如何取回手機？）當場打開拿出毒品，然後再把手機還給甲○○。」
等以手機交付再取回手機之情形相同，足認被告交付毒品之方式為乙○○係以手機內放置毒品，待對方收到手機後打開取得毒品，再將手機取回，被告甲○○對其轉交手機予丁○○之目的係在交付海洛因乙情應有所知，始在將手機交付丁○○後，仍在場等待而將手機取回，故被告二人均辯稱被告甲○○係事後才知情云云，均係為被告甲○○推諉卸責之詞，並無可採。
是被告二人就轉讓毒品予丁○○之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，其等此部分犯行應堪予認定。
二、犯罪事實一、㈡、㈢部分：訊據被告乙○○坦承此部分2次犯行，核與證人賴文城於警訊及偵查中證述相符，復有通訊監察譯文附卷可稽，並有被告乙○○所有供聯絡使用之0000000000號手機（含SIM卡）1支扣案足資佐證。
故被告乙○○此部分自白與事實相符，應為可採。
此2部分事證明確，被告乙○○犯行應堪認定。
三、犯罪事實一、㈣部分：1.訊據被告甲○○、乙○○對其等於97年4月5日同轉讓海洛因予丙○○之犯行均坦承不諱，並經證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述明確，且有通訊監察譯文附卷可稽，並有被告甲○○所有供聯絡使用之0000000000號手機（含SIM卡）1支扣案足資佐證。
故被告此部分自白均與事實相符，應為可採。
2.被告乙○○於本院準備程序中雖否認與被告甲○○有犯意聯絡，辯稱伊是將海洛因放在手機內，被告甲○○係事後才知情云云。
惟被告甲○○於偵查中已明確供稱「（問：對於丙○○說97年4月5日你有0.1的海洛因給她，有何意見？）是乙○○要我跟丙○○那樣說的，我有拿一點粉狀白色的東西裝在手機裡面放電池的位置給她，乙○○拿給我的時候就是這樣，是乙○○告訴我東西放在手機電池位置，我是到員生醫院時才打開來看。」
（見臺灣彰化地方法院檢察署９７年度第4603號偵查卷第84頁），其於本院準備序中亦坦承伊交給丙○○時就知道是毒品等語（見本院卷第131頁）。
又丙○○於97年4月5日下午17時2分19秒係以其使用之0000000000號手機與被告甲○○所使用之行動電話0000000000號聯絡交付海洛因事宜，並由被告甲○○交付海洛因予丙○○之事實，亦經證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確，且有通訊監察譯文為憑，足認被告甲○○上開供述應為可採，被告乙○○前開所辯，顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。
是被告二人就轉讓毒品予丙○○之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，其等此部分犯行應堪予認定。
四、核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品罪。
被告2人就犯罪事實一、㈠、㈣之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
被告甲○○所為2次轉讓第1級毒品之犯行間，被告乙○○所為4次轉讓第1級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
查被告乙○○並無前科，被告甲○○則另因詐欺案件，經本院97年度員簡字第315號判處有期徒刑3月確定，於98年1月21日易科罰金執行完畢，此分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件可按。
而被告所轉讓之海洛因僅供施用一次或不到一次之數量，則據被告乙○○供稱在卷，核與證人丙○○於本院審理時證述被告甲○○只交付一點點海洛因，可以用香菸施用一次等語相符，其等犯案情節尚屬輕微，雖被告乙○○於偵查中否認部分犯行，然其與被告甲○○於本院審理中均坦承不諱，犯後態度尚稱良好，爰審酌被告之犯罪動機、目的、所生危害及其犯後態度等一切情況，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並均定其應執行刑，以示懲戒。
再被告乙○○之家屬目前均無業，其父患有下咽惡性腫瘤，其弟、妹均患有銅代謝失調症，其子為96年10月23日出生，須由被告乙○○之妻在家照顧幼子等情，業經被告乙○○具狀陳明，並提出戶口名簿、戶籍謄本、重大傷病免自行部份負擔證明卡等供參。
本院審酌被告乙○○並無前科，其犯後已坦承不諱，經此偵審程序應知所警愓，信無再犯之虞，並考量其生活狀況，認對被告乙○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，以啟自新。
至被告甲○○則因另案詐欺案件，已受有期徒刑之宣告，與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符，故無從宣告緩刑，併此敘明。
五、末查，扣案之0000000000號手機（含SIM卡）1支為被告乙○○所有，扣案之0000000000號手機（含SIM卡）1支為被告甲○○所有，分別為供本案犯罪所用之物，業據被告二人供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第五庭 審判長 周淡怡
法 官 周莉菁
法 官 羅秀緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 林盛輝
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬──────────────┐
│編號│犯 罪 事 實│ 主 文 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 一 │犯罪事實欄一、㈠所示│甲○○共同轉讓第一級毒品，處│
│ │ │有期徒刑壹年。扣案之00000000│
│ │ │67號手機（含SIM卡）壹支沒收 │
│ │ │。 │
│ │ ├──────────────┤
│ │ │乙○○共同轉讓第一級毒品，處│
│ │ │有期徒刑壹年貳月，扣案之0986│
│ │ │615167號手機（含SIM卡）壹支 │
│ │ │沒收。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 二 │犯罪事實欄一、㈡所示│乙○○轉讓第一級毒品，處有期│
│ │ │徒刑壹年貳月，扣案之00000000│
│ │ │67號手機（含SIM卡）壹支沒收 │
│ │ │。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 三 │犯罪事實欄一、㈢所示│乙○○轉讓第一級毒品，處有期│
│ │ │徒刑壹年貳月，扣案之00000000│
│ │ │67號手機（含SIM卡）壹支沒收 │
│ │ │。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 四 │犯罪事實欄一、㈣所示│甲○○共同轉讓第一級毒品，處│
│ │ │有期徒刑壹年。扣案之00000000│
│ │ │40號手機（含SIM卡）壹支沒收 │
│ │ │。 │
│ │ ├──────────────┤
│ │ │乙○○共同轉讓第一級毒品，處│
│ │ │有期徒刑壹年貳月，扣案之0987│
│ │ │693940號手機（含SIM卡）壹支 │
│ │ │沒收。 │
└──┴──────────┴──────────────┘
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