臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,97,選訴,18,20090415,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度選訴字第18號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
號
選任辯護人 柯開運律師
林更祐律師
廖志祥律師
上列被告等違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（97年度選偵字第69號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

褫奪公權壹年。

事 實

一、戊○○係第6屆立法委員，亦係第7屆立法委員彰化縣第一選區候選人，民國（下同）96年底，正值選戰密集進行期間，戊○○獲得支持者檢舉之消息，質疑競選對手即同區候選人丁○○及其夫林進春所居住（兼丁○○服務處）彰化縣鹿港鎮○○路155號房屋後方，為登記國有之彰化縣鹿港鎮○○段731及同段732地號土地，正由丁○○、林進春夫妻興建一棟二層樓磚紅色房屋，是否涉有不法。

然實際上該二筆國有地已由林進春承租，並已申請建築主管機關彰化縣政府核發建築執照、使用執照，並無違法竊佔國有地，更無特權包庇之事實。

戊○○接獲支持者提供之消息後，明知丁○○已登記參選同區立法委員，而候選人之品德、操守及名譽，為候選人累積聲望，贏取選票之重要資產，竟意圖使丁○○不當選，不加查證，指示年籍不詳之已成年文宣人員於96年12月24日請領最新土地登記謄本後，即與不詳成年文宣人員，基於即使誹謗損害丁○○名譽亦在所不惜之未必故意犯意聯絡，囑託不知情之印刷廠人員，以特大字型製作文宣，標題為「天地顛倒反，真正捍死您祖公」，內容記載「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子，竟然『無歹誌』，偷蓋在國家一級古蹟『龍山寺』古蹟保存區，竟然『無歹誌』，前彰化縣長翁金珠女士 (現任文建會主委)您睡著了嗎? 為何放任一級古蹟讓人侵犯呢? 現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎? 一個超級身分蓋的違建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎? 這個超級身分立法委員丁○○、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎? 社會難道真的無法制裁嗎? 」之不實內容，指控上述二層樓磚紅色房屋為「一間超級特權違建」，並影射丁○○以立法委員身分竊佔國有土地，使用特權令政府機關不敢查緝之違法惡行，並自97年1月4日起，在彰化縣鹿港鎮龍山寺等地大量散布上開文宣，誤導有投票權人不再支持丁○○，以達使丁○○不當選之目的，足以影響公眾對於丁○○品德操守判斷之正確性、該次選舉過程之純淨性及足生損害丁○○之名譽（誹謗林進春部份未經告訴起訴）。

二、案經丁○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決引用之證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，依卷證資料所示，其等作成之狀態，供述證據部分均並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，非供述證據部分，亦無違法取證情形，故下列證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○，固坦承製作並散布上述文宣予彰化縣第一選區之不特定選民等情。

惟被告矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：文宣內容都是實在的云云。

㈠辯護人柯開運律師之辯護意旨略以：①上述文宣屬於言論自由保障範圍，②上述文宣強調坐落於國有地上違建，而鈞院指示地政事務所複丈成果，證明系爭建物與設計圖不符，北邊侵入林進春之同段728地號土地73公分，東邊超出設計圖1.65公尺寬，均屬違建，競選文宣並無不實。

㈡辯護人林更祐律師辯護意旨另以：丁○○在國有地上搭蓋違建，本屬可受公評事項，被告評論又未超出合理範圍，此屬於刑法311條第1項第3款不罰行為。

㈢辯護人廖志祥律師辯護意旨另以：文宣中並無描述丁○○「涉及關說」，而「超級特權」目的是要讓選民了解這件事情，競選期間時間非常短，查證很困難，所以本件不該當選罷法第104條構成要件，也不成立誹謗罪。

二、經查：㈠被告戊○○於參選第7屆立法委員選舉時，散發上述文宣，且上述文宣上有「戊○○」之簽名，而被告於97年1月21日調查站筆錄中亦陳明：確實印製上述文宣，且將文宣放置於龍山寺供民眾索取而公然散布等語（97年度選他字37號卷P.16）無誤。

足見扣案之文宣確係由戊○○及競選陣營委由不知情之印刷廠成年人員印刷，再由競選團隊（成年人）對外散布一情，堪以認定。

㈡告訴人丁○○之夫林進春，於90年9月25日與國有財產局完成「鹿港鎮○○段731（地目：道）、732地號（地目：水）」出租簽約，租期自90年9月1日至100年12月31日止（租約見本院卷一P.89），而95年9月林進春向國有財產局彰化分處，申請「出租土地使用權同意書」欲改建房屋（申請書見本院卷一P.87），而95年12月5日財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處，以臺財產中彰二字第0950009371號函核發土地使用權同意書給林進春，同意承租人林進春「新建二層樓房」（本院卷二P.41~42）。

且財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處以96年3月6日臺財產中彰二字第0960001507號函，通知建築主管機關彰化縣政府：「本分處同意承租人新建為2層樓房，並無將原有建物不得拆除重（新）建之限制。」

（本院卷二P.11），故彰化縣政府96年3月21日以府建管字第0960029840號函，核發建築執照給申請人林進春（見本院卷二P.7~8），96年5月24日再准林進春變更部分設計（97年度選他字第37號卷P.9），96年11月21日林進春申請使用執照、填具建築工程勘驗申報書（本院卷二P.102、121），同日鹿港鎮公所完成門牌初編，給予門牌初編證明書（本院卷二P.105），故96年11月28日彰化縣政府以府建管字第0960241950號函核發使用執照（本院卷二P.99），並有使用執照影本（97年度選他字第37號卷P.10）可證。

故上述文宣中照片所示紅磚色二樓建物一棟，乃合法取得土地使用權，合法申請建築執照、使用執照之建物，實無疑義。

適逢96年底立委選戰激烈期間，被告戊○○於上述文宣引用之地籍謄本，顯示列印時間為「96年12月24日13時38分」（見97年度選他字第37號P.5文宣），故戊○○陣營製作時上述文宣時，該棟紅磚色二樓建物剛剛取得使用執照，並非違法建物。

㈢按公職人員選舉罷免法第104條之成立，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為構成要件（最高法院92年度臺上字第7413號判決參照）。

查：⒈被告戊○○與告訴人丁○○同為第7屆立法委員選舉登記參選之候選人，2人互為同選區之競爭對手，96年底製作文宣時已完成號次抽籤，故文宣上有「③戊○○」之字樣。

被告戊○○既與告訴人丁○○為同選區之競爭對手，該次立法委員係單一選舉機制，只能當選一人，上述文宣載明「『呼倒一次』，問題才能解決，『呼丁○○落選一次』，問題才能解決！『呼丁○○、林進春輸一次』，司法案件才能解決」等語，是被告戊○○散布該文宣時有「意圖使候選人不當選」之主觀意念，殆無疑義。

⒉上述文宣內容盡為不實事項，足生損害公眾及他人：⑴細觀該文宣內容，藍色標黑粗框文字「一間超級特權違建！」，搭配地籍圖影本上，將鹿港鎮○○段731地號位置全部以紅色標明「國有土地」，並搭配所拍攝一張正興建中（丁○○、林進春夫妻所有）紅磚色二樓建物，文字與圖畫相搭配結果，文意內容係指控：該棟紅磚色建築物為「一間超級特權違建」。

任何正常心智的成年人，在接獲該份文宣時，均足以瞭解：被告戊○○是指控內容是指該棟紅磚色建築物為違建，並非指該紅磚色建物東邊一小塊水泥增建物（即超出設計圖1.65公尺寬建物）為違建。

⑵而且該文宣紅色次標題「在國有土地偷蓋房子，竟然『無歹誌』，偷蓋在國家一級古蹟『龍山寺』古蹟保存區，竟然『無歹誌』」文字，所謂「在國有土地偷蓋房子」內容，即影射丁○○竊佔國有土地，此足以損害丁○○之名譽。

⑶又文宣內容「前彰化縣長翁金珠女士 (現任文建會主委) 您睡著了嗎? 為何放任一級古蹟讓人侵犯呢? 現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎? 一個超級身分蓋的違建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎? 這個超級身分立法委員丁○○、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎? 社會難道真的無法制裁嗎? 」，內容影射丁○○利用立法委員身分，使用特權，使公權力機構彰化縣政府、行政院文化建設委員會不敢依法制裁。

而該棟紅磚色二層樓建物本為合法建築，有建築執照及使用執照，何需動用立委身分要求公權力機關給予包庇？因而上述文宣內容影射丁○○運用特權，此足以損害丁○○之名譽，亦可認定。

㈣按司法院大法官會議釋字第509號解釋文意旨：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

【惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩】，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。

推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍構成誹謗罪。

而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，【或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言】。

同理，公職人員選舉罷免法第92條之罪（現為同法第104條），所謂「散布謠言或傳播不實」之事，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院96年度臺上字第949號、94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。

觀大法官會議第509號解釋及最高法院相關判決意旨，均認基於言論自由保障之下，適度地減輕行為人對於刑法第310條第3項「能證明其為真實者」之舉證責任，認只要行為人提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實即足，否則仍須構成誹謗罪刑責。

換言之，倘係行為人「明知」其所誹謗之事顯與事實不符者，或「重大輕率」未加查證而即使誹謗他人在所不惜時，而仍廣為散布或傳播，自應構成誹謗及違反選罷法之特別規定至明。

此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actual malice）」，大致相當。

而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時【明知】所言非真實，或因【過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實】，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。

準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意。

㈤被告戊○○雖於97年1月21日調查站訊問及檢察官偵訊中辯稱：曾經口頭向行政院文建會查證，或幕僚文宣人員曾向文建會查詢云云（97選他字第37號卷P.17、26）。

然經本院傳訊①行政院文化建設委員會中部辦公室承辦人甲○○（專責管理彰化縣古蹟）、②財政部國有財產局中區辦事處彰化分處承辦人己○○（專責管理鹿港鎮國有土地出租業務）、③彰化縣政府建管課承辦人庚○○（負責審核林進春申請上述房屋建築執照者）、④彰化縣政府文化局承辦人乙○○（專責管理鹿港龍山寺修復工程）、⑤彰化縣政府建設局城鄉課承辦人丙○○（專責鹿港福興都市計畫、指定建築線、土地使用分區）者，上述五位證人均一致證稱，渠等是針對林進春申請建築房屋案件之審核承辦人，渠等在各單位內都是對此建築案件最瞭解之人，但96年底、97年初立法委員選舉前後，並無任何人、透過任何管道來查詢上述林進春房屋之合法性，且並無任何同事曾經向渠等查詢過林進春房屋之合法性（均見本院審理筆錄P.3-16）。

被告戊○○辯稱曾經向行政院文建會查證過云云，然至今沒有說明其查證管道、查證對象、查證時間等細節。

而本院直接調查相關建築權責機關承辦人，確定被告戊○○及及競選幕僚，在製作上述文宣時，根本從未向任何權責機關查證過，此一事實已可認定。

㈥96年底時，被告戊○○仍擔任第六屆立法委員，有立法委員公職身分，而立法委員職司監督行政機關，若行政院文化建設委員會、財政部國有財產局、或彰化縣政府有任何包庇違法或懈怠職務之情事，被告戊○○本於其立委身分，輕而易舉可以查證座落於鹿港鎮○○段731、732地號國有土地上建物是否為違法建物，如證人（彰化縣政府建設局城鄉課課員）丙○○，其職司鹿港福興地區都市計畫問題，於本院審理時亦證稱：「（辯護人柯律師問：鹿港鎮○○段731、732地號土地上面的房子在你們主管範圍裡有無合法，你們會不會主動公布給別人知道？）我不會主動公布。

（受命法官問：如果立法委員為了糾舉不法而向你們單位查詢你們會不會公布？）如果有正式的函文來，我們會答覆。」

（見本院審理筆錄P.16），縣內任何一棟房屋是否取得建築執照、使用執照，縣府當然有所列管，但並無定期公布每一棟房屋合法性之業務，若有民意代表來文要求查明有無不法，縣府主管機關當無拒絕之理，被告戊○○身為現任立法委員，要查詢縣內房屋是否有違建不法情形，縣府絕不會予以拒絕而隱匿不答。

且戊○○陣營為製作上述文宣，96年12月24日請領最新土地登記謄本，距離97年1月12日投票日尚有約三週時間，被告戊○○若要向建管單位彰化縣政府查詢、或土地管理人財政部國有財產局中區辦事處彰化分處查詢、或向古蹟主管機關行政院文化建設委員會查詢，時間從容，綽綽有餘，但卻沒有作任何調查，貿然指控競選對手丁○○興建「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子」，並侵犯一級古蹟云云，因而製作上開內容不實之文宣，顯然未經任何查證即為不實散布，已不能阻卻其等誹謗之故意，彰彰明甚。

㈦被告戊○○及競選幕僚，僅接獲消息競選對手丁○○、林進春夫婦興建房屋座落於國有地上，貿然指控此為違法。

然而當今國家財政吃緊時，國有土地之出租利用已呈常態，承租國有地從事農牧、或興建農舍者比比皆是，而承租國有非公用之不動產建築房屋，依據「國有非公用不動產租賃作業程序」（民國94年7月8日修正」第42點規定，承租小面積土地（三百平方公尺以下者），其為改善生活需要，同意在原承租範圍，最高以原有房屋樓層數加建一樓之方式辦理增建、改建、修建或重建，此亦為國有財產管理法令所許。

被告擅自發放上開內容不實之文宣，實則根本未做任何查證，且以影射丁○○竊佔國有地、使用特權讓政府機關不敢查緝之內容，企圖在選民觀感中留下丁○○違法特權之深刻印象，並非僅單純之合理懷疑而已，自不能引用刑法第310條第3項或第311條規定，因而卸免刑事責任。

㈧辯護意旨不可採之理由：①被告基於虛假之事實而為論述評論，又未經合理調查，已有重大輕率、損害他人名譽亦在所不惜之未必故意，具有「真實惡意」，已非言論自由保障之範圍。

又上開文宣之圖文內容，係指該棟磚紅色二樓建物為違建，且影射丁○○竊佔國有土地、侵犯古蹟、運用特權使政府機關不敢查緝，並非指控圖片中在磚紅色建物東邊1.65公尺寬加建部分是違建，辯護人柯開運之辯護意旨有魚目混珠之嫌。

②另按以「善意」發表言論，對於可受公評之事，而為「適當」之評論者不罰，為刑法第311條第3款所明定。

其立法意旨端在尊重言論自由，許任何人就可受公評之事，得本諸良善之動機發表適切公平之評斷論述，以期發揮言論自由之正面功效，而匡正社會樸風良俗，庶免生箝束言論之弊。

是行為人茍出於善意發表之動機，就關乎公共議題提出責難性之批判，且就所批判之事項未予故加渲染、隨意增損，殊難認與誹謗罪之構成要件相當。

稱「善意」者，乃惡意之對，係指行為人心意之初動，並無惡害於他人之故意者而言。

稱「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度者而言，至其標準仍應就社會一般之通念，以客觀之標準決之。

被告製作散發文宣，未經任何查證，係出於損害他人名譽亦在所不惜之未必故意，即為「真實惡意」，並非「善意」，而評論文字粗鄙不雅，內容影射丁○○竊佔國有地、運用特權等非法行為，已踰越「適當評論」之範疇，難引用刑法第311條第3款免責，故辯護人林更祐律師之辯護意旨亦不可採。

③又上開文宣確實有影射：丁○○使用立委身分運用特權使政府機構不敢查緝，而上述文宣製作時間到選舉投票日，尚有三週充裕時間查證，而被告戊○○身為立委，本有職權監督政府機關對不法事件之包庇情形，如果被告戊○○認為民眾檢舉不無根據，即應向行政機關作基本調查後再發文宣，而非毫不調查即胡亂指控，此等行為當已超出「合理懷疑」範疇，辯護人廖志祥律師之辯護意旨亦不可採。

㈨被告戊○○與告訴人丁○○均係彰化縣第一選區之立法委員候選人，上開文宣均係針對告訴人丁○○而來，而上開文宣內容不實，指控丁○○夫妻興建磚紅色二層樓房屋為特權違建，又影射丁○○竊佔國有土地、運用特權使政府機關不敢查緝等不法情事，文頭標題「天地顛倒反，真正捍死您祖公」，即是指摘丁○○無法無天，違逆天理倫常之意思。

此等事實之陳述及衍生之評論，均基於錯誤之事實而來，被告戊○○及競選陣營在可輕易查證之情形下，卻不予查證，即基於損害丁○○名譽亦在所不惜之未必故意，散發上述不實文宣，此等足以毀損丁○○名譽，依一般社會通念，顯有足以使閱讀者對於丁○○之人格評價降低，誤以為丁○○有被告等所散發文宣中所指惡行，顯足以動搖丁○○支持者之投票意向，足見被告戊○○所製作散發之上開文宣，確實足以生損害於丁○○之名譽，並足以影響公眾對於丁○○品德操守判斷之正確性及該次選舉過程之純淨性，亦堪認定。

㈩綜上所述，被告前開辯解、辯護人答辯要旨，均無可採。

本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人罪。

雖被告同時符合刑法第310條第2項之加重誹謗罪，惟此係法條競合關係，依特別法優於普通法，適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院91年度臺上字第438號、85年度臺上字第406號判決要旨參照）。

又被告於文宣中使用「超級特權」「超級身分」「捍死您祖公」粗鄙文字，均係被告傳播前開不實文字之一部，且係關聯性之意見陳述及評論，自不另論公然侮辱罪。

㈡被告與競選陣營內不詳年籍之文宣人員（均已成年）有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告等利用無犯罪故意之不詳姓名年籍之印刷廠成年人員等人，接續製作上開文宣，並大量散布，為間接正犯。

㈢又公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪。

此與連續犯之每次行為皆獨立成罪，而侵害數個構成要件相同之法益，因法律之規定將數個獨立之犯罪行為，論以一罪，屬於處斷上一罪者不同（92年度臺上字第4693號判決參照）。

被告及競選陣營文宣人員，大量印製上開不實文宣後，在選區內大量散布，先後多次散布不實之事，仍應僅論以單純之一罪。

㈣爰審酌：被告為使丁○○不當選，散發不實文宣攻擊同為參選人之丁○○，損害丁○○名譽，嚴重危害選舉之公正性與公平性，且文宣基於不實事項衍生粗鄙之評論內容，敗壞選風甚鉅，對於國家民主進程之負面影響甚大，犯後復飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，併宣告褫奪公權1年。

㈤偵查卷附之上開內容不實之文宣，係告訴人丁○○於偵查中所提出，並非自被告處查扣，是上開文宣尚難遽認仍屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、適用法律：㈠刑事訴訟法第第299條第1項前段。

㈡公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項。

本案經檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
刑事第四庭 審判長法官 姚銘鴻
法 官 游秀雯
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
書記官 施秀青
【附錄本案論罪科刑法條】
公職人員選舉罷免法第104條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。