臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,易,444,20101111,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第444號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 練家雄 律師
蔡其龍 律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2008號），本判決如下：

主 文

甲○○犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、甲○○係臺灣新津皮件工業有限公司（址設彰化縣彰化市○○路○段21號，下稱新津皮件公司）之負責人，明知如附件所示之商標圖樣，係由義大利商亞維耶羅馬丁尼股份有限公司（下稱羅馬丁尼公司）於91年4 月8 日向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請核准商標（審定公告日期為92年7 月16日），並經核准在案（註冊日期為92年10月16日，專用期限至102 年10月15日），各取得指定使用於行李箱、皮箱、手提袋、皮包、皮夾、零錢包等商品之商標專用權（詳如附件），迄今仍在專用期間，非經羅馬丁尼公司同意或授權，不得於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞；

而於前案經臺灣臺中地方法院於96年12月27日，以96年度中簡上字第1036號判決其自93年間起，製造近似同一商標之背包、皮夾等商品有罪確定後，竟仍基於販賣仿冒商品之集合犯意，自上開96年12月27日判決確定日後某日起（業經公訴人當庭更正），將該判決確定日前所製造，然未於前案查扣，及前案發生後陸續由廠商退貨下架之仿冒商品，再販賣至香港、大陸地區等地區。

嗣於97年4 月8 日，為警在彰化縣彰化市○○路○段21號新津皮件公司及彰化縣彰化市○○路○段714 巷70號之2 新津皮件公司之倉庫查獲，並扣得如附表所示之仿冒品。

二、案經內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人黃美華、莊好滿、邱永豪於警詢中所為之陳述，及承辦員警所製作之職務報告，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本件被告甲○○及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等言詞之證據能力亦未聲明異議。

再前開證人等之陳述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人莊好滿於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。

三、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與其警詢中所述：未查扣之地圖包商品陸續退回後，已轉寄至合法取得商標之國家，繼續販賣，像是香港及中國大陸等語，均前後相符，並有卷附97年3 月28日（客戶名稱：農莉霞）、97年4 月3 日之銷貨單（客戶名稱：加輝洋行）為證（見警卷第74、75頁）；

且查，新津皮件公司於97年1 月8 日至同年4 月5 日間，遭退貨之系爭航海圖樣之各式仿冒皮件，約有1600餘只，有卷附退貨單在卷可稽（見警卷第49至73頁），相較於扣案如附表所示之仿冒商品，數量懸殊，二者短少約1400餘只，亦可見被告確有銷售之事實；

而被告於國內接單出貨，縱於香港或大陸地區另有以代理商或經銷商之名義為之，然仍無礙於被告所經營之新津皮件公司乃以出賣人之地位，販賣系爭仿冒商品之事實，其行為地之一部既在國內，則非經本國商標權人之同意或授權，自不得販賣於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品甚明。

又扣案如附表所示之仿冒商品，經本院送智財局鑑定，鑑定結果略以：㈠按所謂商標之使用，依商標法第6條之規定，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。

又註冊商標實際使用時，應以原註冊之商標圖樣整體使用為原則，然實際使用之商標與註冊商標有所不同時，若依社會一般通念，不失為其同一性時，仍可認為有使用商標。

查註冊第0000000 號「Device mark （map ）」商標固包含五大洲之古代航海世界地圖所構成，惟就一般消費者之認知觀察，其商標識別性之來源，並非著重於個別地圖區塊圖案，而係附於系爭商品上之航海世界地圖概念所給予消費者之整體印象，故商標權人使用註冊商標時，只要給予消費者之整體印象仍屬相同，即依一般社會通念可認識與註冊商標不失其同一性者，依商標法第58條第1款規定，商標權人應認為有使用其註冊商標。

㈡次按，商標權之保護，商標法於第61、62條及第81至83條分別訂有民事及刑事救濟規定，商標權人於取得商標權後，若有未經商標權人之同意之侵害商標權行為，商標權人自得依上開規定，循民、刑事途徑排除侵害，以維護其商標權。

本件系爭包括各種皮包、旅行箱、手提包等商品，之查扣照片，均以古代航海世界地圖為商品之外觀圖樣，不論查扣商品上是否另有外文「SOB DEALL 」商標之吊牌或標示，由於古代航海世界地圖連續圖樣已具有商標識別性，相關消費者亦將以該世界地圖連續圖樣作為識別商品來源之識別標示，客觀上其使用行為，應屬商標法第81條之商標使用行為，其使用自應經商標權人之同意。

㈢另按，商標是否構成近似暨其有無致相關消費者發生混淆誤認之虞之判斷，本局有公告「混淆誤認之虞」審查基準可資參酌。

前開扣案證物照片，係以古代航海世界地圖作為商品外觀圖樣，與義大利商亞維耶羅馬丁尼股份有限公司所註冊之第0000000 號「Device mark （map ）」商標比較，二者構圖意匠、設色如出一轍，復均指定使用在同一或類似之皮包、手提包、行李箱等商品，依行政審查觀點，一般消費者極有可能誤認其為來自相同之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆之虞等情，亦有該局98年9 月25日（98）慧商0603字第09890651940號函及檢附相關文件與鑑定委員之鑑定意見附卷可證（見本院卷二第67至92頁），是以，如附表所示之扣案物，確屬足使一般消費者致生混淆誤認之虞之仿冒商品，至為灼然；

此外，復有臺灣高等法院臺中分院97年度上易字1159號、本院97年度易字第564 號、臺灣臺中地方法院96年度中簡上字第1036號、96年度中簡字第2421號等判決、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、買賣合約書、現場照片附卷為憑，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院96年度臺上字第172 號、95年度臺非字第285 號判決意旨足資參照。

本件被告於96年12月27日後某日起，迄97年4 月8 日為警查獲止，密集重複為同一之販賣行為，客觀上依社會通念，自屬集合犯之實質一罪，而論以一販賣仿冒商品罪即可。

核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商品罪。

又裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院99年度臺非字第181 號判決意旨足資參照），本件被告前因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院於96年10月3日，以96年度中簡字第2421號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月；

嗣經同院於96年12月27日，以96年度中簡上字第1036號判決上訴駁回確定，於97年3 月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而被告上開基於概括之集合犯意，所為之反覆、延續販賣仿冒商品之犯行，與修正前刑法之基於概括犯意，反覆為同一罪質犯行之連續犯，性質相近，復依卷證資料顯示，亦無積極證據足認本件販賣仿冒商品之犯行，均係於97年3 月28日易科罰金執行完畢後所為；

申言之，被告所反覆實施之販賣行為，其最初之犯罪時，該前案既未執行完畢，徵諸前揭判決意旨及精神，被告行為終了時雖在前案執行完畢後5 年內，仍不能論以累犯，附此敘明。

爰審酌被告明知所販售者係仿冒商標之商品，竟仍於為警查獲後，猶再次販售，犯罪動機並非良善，且商標具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始令該商標具有代表一定品質之效，且被告所查扣之仿冒商品數量甚多，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，迄今未能與被害人達成和解，本非不得予以嚴懲；

惟斟酌被告於香港地區確經合法註冊商標，有卷附註冊證明書可佐，其所銷往之地區復為香港及大陸地區，對商標權人在我國國內之市場，尚非有直接鉅大之影響，於本院審判期日及時悔悟、坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

末按，扣案如附表所示之仿冒品，均為被告犯商標法第82條所販賣之物，爰依同法第83條規定不問屬於犯人與否，予以宣告沒收之；

至其餘扣案物因非成品，即非犯商標法第82條所販賣之物，與上開罪刑並無關聯，爰不予以諭知沒收。

五、不另為無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告明知羅馬丁尼公司在我國已註冊有合法之商標權，非經羅馬丁尼公司之同意或授權，不得於同一商品，使用相同或近似之註冊商標，其自96年12月27日後某日起（業經公訴人當庭更正），詎仍不知悔改，自某不詳時間起，仍擅自使用近似於附圖所示之商標圖樣，在其所販售之背包及皮夾等商品上，以此方式侵害羅馬丁尼公司之商標權，嗣於97年4 月8 日，為羅馬丁尼公司委任邱永豪律師報警後在彰化縣彰化市○○路○段21號之新津皮件公司內查獲，並扣得仿冒羅馬丁尼註冊商標圖樣之行李箱157 個、手提包30個、皮夾11個、布料87綑（未剪裁）及10箱（已剪裁）等商品，因認被告涉有商標法第81條第3款之於同一商品使用近似註冊商標之商標罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；

若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。

而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。

再者，刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

㈢本件公訴人認被告涉犯商標法第81條第3款之於同一商品使用近似註冊商標之商標罪嫌，無非係以前揭犯罪事實業據⒈告訴人之代理人指訴歷歷及其所出具之鑑定報告書；

⒉扣案如附表所示之仿冒商品、現場查獲照片，為其論據。

訊據被告固坦承確有如前述之販賣仿冒商品之事實，然堅決否認有何製造仿冒商品之犯行，辯稱：所查扣之仿冒品均是第二次為警查獲即96年11月1 日前所製造的，除了沒有賣出去的庫存，其餘都是經銷商或百貨公司退貨的等語。

㈣經查：⒈本件被告先後為警於95年10月2 日下午4 時45分許，在臺中市○○區○○路91之1 、臺中市○○區○○路93號、臺中市○區○○路44之1 號「得意皮飾行」店內，扣得上開仿冒商標圖樣之手提袋121 個、皮夾53個、行李箱6 個；

另於96年11月1 日，在彰化縣彰化市○○路○段21號新津皮件公司內，扣得上開仿冒商標圖樣之皮件商品61箱等情，均有臺灣臺中地方法院96年度中簡上字第1036號、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1159號、本院97年度易字第564 號判決在卷為憑。

顯見，被告前後遭搜索並扣得仿冒商品之地點，或為展場、或為工廠，其與本件主要扣得仿冒商品之彰化縣彰化市○○路○段714 巷70號之2 乃新津皮件公司之倉庫，並不相同，其用以堆放庫存與事後遭退貨商品，自難謂與情理有違；

而被告既已因案涉訟，復經判決有罪確定，相關下游代理商、經銷商，或各大百貨公司專櫃之銷售據點或通路，對其商品已無信心，亦不願因此背上販賣仿冒商品之不良商譽，甚或遭商標權人提出刑事告訴或民事求償，而有紛紛退貨之舉，此觀之97年1 月8 日至同年4 月5 日間，遭退貨之相關仿冒皮件商品，僅以卷證之退貨單所示，竟高達1600餘只，即適足以證之；

則被告迭經為警搜索後，在市場上如何還能有穩定之銷售管道，及商品之需求？被告為圖減少商標侵權所帶來之商業損失，猶恐不及，又何有繼續非法製造，以擴大自己損害之動機？徵諸扣案如附表所示之仿冒商品，數量遠低於退貨單據所示，益可證明，被告所辯乃將庫存及退貨商品轉銷往香港、大陸等地區，以期減少損失等情，實非無稽。

⒉其次，證人莊好滿於檢察官偵查中證稱：「（問：有無與被告經營之新津皮件公司有業務往來？）有，從95年10月底開始第一次交易，即接獲新津公司訂做航海圖圖樣之旅行箱300 個之訂單，於12月初在彰化市○○路○段714 巷70號之2 交貨給新津公司。

（問：97年4 月8 日警方在彰化市○○路○段21號、彰化市○○路○段714 巷70號之2搜索查扣之旅行箱，妳有在警局檢視過？）有。

（問：本案查扣之旅行箱是否為妳們公司製作的？何時製作？）是，在95年10月底接單的製作。

（問：共接獲新津公司的訂單幾次？）一次，就是95年10月底那一次，該次我們就交貨300 個旅行箱給他們。

（問：提示買賣合約書、新津公司出貨單多紙、利鴻公司出貨單1 紙，是否即為該次訂貨之資料？）是，新津公司提供原料由我們代工製作。

（問：利鴻出貨單之貨品為何？）我們當時出貨4 種尺寸的旅行箱，有18英吋、20英吋、24英吋、28英吋，總共數量是262 個，當時有故障品所以不及300 個，我們實際出貨應該是262 個，正確數目我再查證。」

等語（見97年度交查字第98號卷第64頁），核與莊好滿與警詢中之供稱：自從95年11月開始幫新津皮件公司製作航海圖圖樣之旅行箱，只做一次，最後一次出貨是95年12月7 日，共製作300 只航海圖旅行箱等語，均若合符節，並有卷附新津皮件公司95年11月1 日、11月22日、11月25日之出貨單、利鴻塑膠股份有限公司95年12月7 日之出貨單、新津皮件公司與利鴻塑膠股份有限公司95年10月26日之買賣合約書可證（見警詢卷第25、28至32頁）；

參以，本件97年4 月8 日為警分別搜索彰化縣彰化市○○路○段21號、彰化縣彰化市○○路○段714 巷70號之2 時，現場之作業員並無縫製系爭以古代航海世界地圖為圖樣之商品，或正在裁剪具有上開古代航海世界地圖為圖樣之布料乙節，均有現場查獲照片可證（見警卷第83至92頁），足認系爭扣案之仿冒商品確非前案既判力延展時點即96年12月27日後所另行製造者，堪以認定。

⒊此外，本件復查無其他積極證據足認被告自96年12月27日後某日起，迄97年4 月8 日為警查獲止之間，所販售至香港、大陸等地區之仿冒商品，係96年12月27日後再行製造者，此部分自不得遽以商標法第81條之規定相繩。

㈤綜上所述，公訴意旨認被告自96年12月27日後某日起，仍有未經商標權人之同意或授權，擅自使用近似於附圖所示之商標圖樣，在其所販售之背包及皮夾等商品上之犯行，此部分犯罪不能證明，本應諭知無罪；

惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之販賣仿冒商品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，業經公訴人以98年度蒞字第3157號補充理由書更正在案（見本院卷二第18頁），公訴人復有實行公訴之權，本院爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
刑事第七庭 法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 黃當易
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表
┌──┬──────────┬────┐
│編號│物 品 名 稱         │  數量  │
├──┼──────────┼────┤
│一  │行李箱              │ 158只  │
├──┼──────────┼────┤
│二  │手提包              │  54只  │
├──┼──────────┼────┤
│三  │皮夾                │  11只  │
└──┴──────────┴────┘