臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,易緝,41,20091022,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易緝字第41號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
上列被告因偽造署押等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第7835號），本院判決如下：

主 文

己○○共同連續偽造署押，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

青龍旗建設有限公司民國八十八年十一月六日股東會議記錄上偽造之「乙○○」、「癸○○」署押各壹枚均沒收。

被訴詐欺取財部分無罪。

事 實

一、己○○與張舜雄（現通緝中，俟到案後另行審結）係夫妻，其二人與辛○（業經本院以90年度易字第1320號判決處有期徒刑4 月確定）及自稱「林耀泗」或「林武彬」之真實姓名、年籍不詳成年男子（下稱「林耀泗」），共同於民國86年6 月19日籌組設立青龍旗建設有限公司（下稱青龍旗建設公司，設於彰化縣彰化市○○路○ 段26巷19號）及於同年5 月29日設立青龍旗營造有限公司（下稱青龍旗營造公司，設於同上址），由張舜雄擔任青龍旗建設公司、青龍旗營造公司之董事兼代表人，辛○為主要股東並擔任總經理兼負責會計，「林耀泗」則任公司總裁並負責工程發包、營建等事宜，己○○則自88年1 月22日起擔任青龍旗建設公司之董事兼代表人，為從事業務之人。

緣青龍旗建設公司所推出之「東石臥龍居」建築個案（地號：嘉義縣東石鄉○○○段黎明小段90、90-1至90-23 號，建號：嘉義縣東石鄉○○○段黎明小段192 至215 號），係以興建完成後，再行銷售之方式為之，己○○等4 人為求籌措資金運用，乃自87年1 月11日至同年9 月間止，由張舜雄、己○○、「林耀泗」，先後向癸○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○等人邀約投資加入股東或暗股，其中癸○○、乙○○以加入為公司股東之方式，分別投資新臺幣（下同）250 萬元、350 萬元，庚○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等6 人則以暗股之方式，分別投資550 萬元、110萬元、110 萬元、110 萬元、55萬元、55萬元。

其後因需求資金，張舜雄、己○○與辛○3 人思以上開「東石臥龍居」建築個案之土地及其上建物設定抵押辦理貸款運用，乃共同基於偽造署押、盜用印章及行使業務上登載不實事項文書之概括犯意聯絡，於88年11月6 日召開青龍旗建設公司股東會議時，明知股東乙○○、癸○○2 人均未出席該次股東會議，並無於股東會議中同意決議案之可能，竟由辛○在青龍旗建設公司辦公室內，指示不知情之公司員工將「東石臥龍居貸款乙案為公司週轉金、全體一致通過」之不實事項，登載於青龍旗建設公司股東會議記錄「決案」欄內，並推由張舜雄先後以描繪之方式，於股東會議記錄上之「出席者」欄偽造「乙○○」、「癸○○」之署押各1 枚並利用該2 人所有之印章均留存於公司、由辛○保管之便，由辛○將所保管之乙○○、癸○○2 人之印章交予張舜雄，再由張舜雄盜用乙○○及癸○○之印章而蓋用「乙○○」、「癸○○」之印文各1 枚於上開偽造之簽名下方，以此方式在業務上作成之股東會議記錄上登載不實事項，足以生損害於乙○○及癸○○。

嗣於製作完成上開股東會議記錄後之數日內，由辛○持上開業務登載不實之股東會議記錄，分向嘉義縣東石鄉境內之合作金庫銀行、中國農民銀行行使，以辦理貸款案，惟均為上開銀行所拒，後於88年11月9 日轉將該不實股東會議記錄送至會計師事務所向葉慶堂行使，以將上開「東石臥龍居」建案之土地建物設定抵押權之方式，向葉慶堂借得4300萬元款項。

二、案經乙○○、癸○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第287條之2 規定轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院97年度臺上字第2631號判決意旨可資參照）。

查本案證人即共同被告辛○業經本院於審理時賦予被告己○○對之對質、詰問之機會，揆諸前揭說明，證人辛○前於偵訊及本院另案審理時以被告身分所為之供述，亦具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明。

查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

三、本案其餘非供述證據，當事人均同意全部證據之證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、有罪部分

一、訊據被告己○○固坦承其與張舜雄先後擔任青龍旗建設公司之董事兼代表人，該公司於86年間推出以成屋銷售方式之「東石臥龍居」建築個案，並在87年間召集癸○○、庚○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○等人投資該建案，其中癸○○、乙○○登記為公司股東，其餘投資者則加入為暗股，並坦承在製作上開88年11月6 日股東會議記錄時與張舜雄及辛○一同在場，惟矢口否認有何偽造署押、盜用印章及行使業務登載不實文書犯行，辯稱：關於青龍旗建設公司事務均是辛○與「林耀泗」討論後再告知其與張舜雄，88年11月6 日股東會開會當天其依辛○指示在會議記錄上簽名後，即與張舜雄離開，並不知有偽造癸○○、乙○○署押之情事，張舜雄亦未在股東會議記錄上簽名云云。

惟查：㈠告訴人癸○○及乙○○並未出席88年11月6 日之股東會，亦未同意在股東會議記錄上簽名，而製作該次股東會議記錄之目的在於表示全體股東同意辦理分戶貸款，該日製作會議記錄時，被告、張舜雄及辛○均在場，由辛○指示不知情之公司員工將會議記錄內容打字列印後，由張舜雄以描繪方式簽署癸○○及乙○○之簽名於其上，辛○並將公司保管之癸○○、乙○○印章交由張舜雄蓋印於該會議記錄上，之後辛○在其上簽署鐘駿益、鐘惠琴及辛○之簽名並蓋印後，交由被告簽名蓋印，而製作完成該會議記錄，並於其後數日分持向合作金庫銀行、中國農民銀行及葉慶堂借貸，而行使該業務登載不實之股東會議記錄等情，業據證人辛○於偵訊及本院審理時證述明確（偵卷第44、89頁、本院90年度易字第1320號卷第149 至150 、168 至169 頁、本院卷第167 至171 頁）；

核與證人癸○○結稱：其並未到場參加88年11月6 日之股東會，該股東會議記錄上之簽名蓋章並非其所為，並不知有製作該份會議記錄，亦未授權公司人員使用該印章，且不知悉公司欲向銀行辦理貸款，直至本案偵查時始知被告及辛○等人有偽造其簽名及盜用印章蓋印印文於上開股東會議記錄上等語相符（本院卷第170 頁），復有卷附青龍旗建設公司88年11月6 日股東會議記錄影本（偵卷第35頁）為憑，足認證人辛○及癸○○所言屬實，被告所稱其夫張舜雄未在上開股東會議記錄上簽名等語，核係為卸免責任及為迴護張舜雄，而為避就之詞，不足為採，被告與辛○、張舜雄等人確有上開偽造署押、盜用印章及行使業務登載不實文書犯行。

㈡至證人辛○固另證稱：告訴人乙○○及癸○○有時會表示由辛○等人作主即可，其二人係對張舜雄為上開表示，張舜雄再轉述予辛○，張舜雄說開完會之後會再告知乙○○及癸○○，又稱乙○○及癸○○曾於87年12月15日出具「協議委託書」，故張舜雄認為可代替乙○○及癸○○於會議記錄為簽名及用印等語。

惟其此部分證述係聽聞自張舜雄，而無法確認告訴人乙○○及癸○○於88年11月6 日確有授權同意在上開股東會議記錄簽名用印，且查告訴人乙○○及癸○○於87年12月15日所出具之「協議委託書」，其內容係乙○○、癸○○、張舜雄、己○○及辛○等5 位股東聯名將青龍旗建設公司、青龍旗營造公司委託上開自稱「林武彬（即林耀泗）」之人全權處理「東石臥龍居新建工程」、「辦理貸款」、「辦理分戶貸款」、「銷售房屋」、「外投資資金處理」及「薪資、交際金」等事項，並非乙○○及癸○○2 人授權張舜雄、己○○及辛○等人處理上開事務，遑論上開「協議委託書」之授權範圍亦未包括代為於會議記錄簽名及蓋用印文，是證人辛○此部分之證述，自不足作為有利於被告之認定。

㈢又被告雖辯稱：其對公司事務並不熟悉，係辛○與「林耀泗」主導公司事務之進行云云。

惟青龍旗建設公司係由被告及張舜雄、辛○、「林耀泗」4 人共同經營，其中癸○○、乙○○係由張舜雄招攬入股，壬○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○係由被告招攬入股，「東石臥龍居」建案之財務問題均經開會處理，被告均瞭解等情，業據證人辛○證述綦詳；

又觀諸被告所提出之公司公款明細帳2 份及對外債務清償分配發放紀錄表（偵卷第96至103 頁、本院卷第31至34頁），該公款明細為被告所記錄，記錄時間自86年7 月至89年5 月，而處理債務清償之日期則為89年10月1 日，足認被告在公司設立之前，有召集股東、募集資金之積極行為，且在接任青龍旗建設公司董事前後，均掌理公司財務明細之記錄，對公司事務自有相當程度之參與及瞭解，被告辯稱不熟悉公司事務云云，亦與事實相違，而不足採。

㈣被告為青龍旗建設公司之董事兼代表人，為青龍旗建設公司之負責人，召集股東會並製作股東會議記錄為其應負責之業務，為從事業務之人，且公司股東會議記錄所記載之決議事項均攸關公司重大經營決策，自屬公司負責人即被告業務上作成之文書。

又公司之股東會之召開，應遵循法律規定事先通知各股東，並由股東確實參與會議，始能作成股東會決議，不得未經股東實際同意，自行設想未出席股東應無反對之意，逕予作成股東會議記錄，否則即無法保障股東出席股東會之權益。

㈤按刑法上之偽造文書罪，所謂足生損害於公眾或他人，係以有足生損害為已足，並不以實際上發生損害為必要，故如他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有損害之虞，即難謂非足以生損害。

而有限公司之股東須以其出資額對公司負責任，公司法第99條規定甚明。

查被告、辛○及張舜雄等人，未經告訴人乙○○及癸○○之同意，即盜用印章並偽造署押而製作上開股東會議記錄，虛偽記載包含告訴人乙○○、癸○○在內之全體股東出席，並全體同意通過分戶貸款4300萬元等不實事項，再持以向合作金庫銀行、中國農民銀行及訴外人葉慶堂辦理貸款事宜，因告訴人乙○○及癸○○俱為青龍旗建設公司股東，須以出資額對公司負責任，被告上開行為，自足以生損害於未出席股東即告訴人乙○○、癸○○之權益。

㈥此外，並有投資合約書6 份、地籍圖及建築平面圖影本各1份、支票及收據影本、承諾書、臺灣嘉義地方法院民事裁定確定證明書、營造業登記證書各1 紙、經濟部公司執照、臺灣省彰化縣政府營利事業登記證各2 紙、青龍旗建設公司案卷、青龍旗營造公司案卷、臺灣嘉義地方法院民事庭89年度拍字第551 號卷各1 宗可資佐證（偵卷第16至38、149 至154 頁）。

㈦綜上，本案事證明確，被告連續偽造署押、連續盜用印文及連續行使業務登載不實文書犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠按股東會之會議紀錄，乃公司之股東開會時，由記錄人員依照會議過程及內容為記載，並由主席及記錄人員簽名之文書。

故就股東會議紀錄而言，必須假冒他人名義製作會議紀錄，而在主席欄、記錄人員欄偽簽他人姓名，以偽造製作名義人時，始發生偽造私文書之問題（最高法院96年度臺上字第735 、390 號、90年度臺上字第1730號判決意旨參照）。

被告己○○既為公司之代表人，自有權以公司名義製作文書，從而上開88年11月6 日股東會議記錄，因其記載之內容不實，合於業務登載不實之要件，得成立刑法第215條之罪名，並無另行成立偽造私文書罪之餘地。

㈡被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7 月1 日起施行。

按刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，自應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

爰就新舊法比較適用分敘如下：⒈關於共犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更（最高法院96年度臺上字第934 號、96年度臺上字第3064號判決意旨參照），然被告與共犯辛○、張舜雄係基於共同犯罪之意思參與行使業務登載不實文書、偽造署押、盜用印章犯罪構成要件行為之實行（詳後述），依修正前、後之規定，均構成共同正犯，經比較新舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告。

⒉關於罰金刑：被告所犯刑法第215條之罪有罰金刑之規定，而被告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1 元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

比較修正前後該條款之規定，以修正前之規定較有利於被告。

⒊關於牽連犯：被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業經刪除，其所犯行使業務登載不實文書、偽造署押及盜用印章各罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之偽造署押罪處斷；

修正後之刑法已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪即應分論併罰。

經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

⒋關於連續犯：刑法第56條連續犯之規定已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告之行為時法律即修正前刑法關於連續犯之規定對於被告較為有利（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⒌關於罰金之加重：修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則就罰金刑最低度亦予加重，自屬法律變更，應為新舊法比較適用（最高法院96年度臺上字第2058號判決意旨參照），比較結果以修正前刑法第68條規定較有利於被告。

⒍綜上，經綜合全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法關於罰金刑、牽連犯、連續犯、罰金之加重等規定對被告較有利，自應全體適用修正前之刑法相關規定。

⒎被告行為時，本件據以論罪科刑之刑法第215條法定刑中罰金刑部分，應適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，依行政院會銜司法院所定標準提高至10倍，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後內容為：或科或併科新臺幣1 萬5,000 元以下罰金。

而刑法施行法於95年6 月14日修正增訂第1條之1 ，其第1項、第2項規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至96年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」

查刑法第214條自24年7 月1 日刑法施行起迄今未經修正，其法定刑罰金部分依照前開規定，應變更為：或科或併科新臺幣1 萬5,000元以下罰金。

修正增訂前後，其實質內容並無變更。

另觀諸刑法施行法第1條之1 立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；

且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。

可見刑法施行法第1條之1 規定，係為取代廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定，具有新舊法律比較之特別準據法性質，此部分自無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，應逕適用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段準據法之特別規定，調整刑法第215條之法定刑，附此敘明。

㈢核被告所為，係犯刑法第217條第1項偽造署押罪、同條第2項盜用印章罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實事項文書罪。

其於業務上登載不實後復持以行使，其業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。

公訴人雖僅就被告先後偽造署押、盜用印章行為提起公訴，未論及被告業務登載不實事項於文書並進而行使之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件上開業務登載不實事項於文書並進而行使之犯行與公訴人起訴書所載偽造署押、盜用印章部分之犯罪事實具有牽連犯之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈣被告就上開犯行，與共犯辛○、張舜雄有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（至張舜雄就業務登載不實文書部分，雖非從事業務之人，惟其與具有該等身分之被告及辛○共同實施犯罪，為身分犯，以共同正犯論）。

又被告及張舜雄、辛○係利用不知情公司人員打字製作上開業務登載不實文書，均係間接正犯。

㈤被告上開2 次偽造署押、盜用印章及3 次行使業務登載不實文書之行為，各自時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並加重其刑。

又被告上開連續偽造署押、連續盜用印章犯行，與連續行使業務登載不實事項於文書犯行，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續偽造署押罪處斷。

㈥爰審酌被告漠視法律保障股東參與股東會之權益，為圖處理公司事務之便利，逕行偽造告訴人乙○○、癸○○之署押並盜用其二人之印章以製作不實股東會議記錄後持以行使，其行為已足生損害於告訴人乙○○、癸○○，實不足取；

惟被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚佳，且業與告訴人乙○○、癸○○達成和解，此據證人癸○○於本院審理時陳明在卷，並有和解書2 份為憑（本院卷第108 、111 、172 頁），暨審酌其犯罪動機、參與犯罪情節、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦被告行為後，刑法第41條業於90年1 月10日經總統公布，並於同年月12日生效，按被告行為時之90年1 月12日修正生效前刑法第41條規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上、3 元以下折算一日，易科罰金。」

90年1 月12日修正生效後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」

被告所處上開罪刑，依90年1 月12日修正生效前刑法第41條、90年1 月12日修正生效後刑法第41條第1項前段規定，均得易科罰金，是90年1 月12日修正生效後刑法第41條第1項前段規定，並未較有利於被告。

其次，被告行為時易科罰金之折算標準，依修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，係就原定數額提高為以100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟刑法第41條第1項前段嗣又於94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行，修正後該條項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」

（至刑法第41條規定雖另於98年5 月19日修正、98年6 月10日公布，惟該次修正並未變動該條第1項規定內容，此部分尚無須為新舊法律之比較）。

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人。

是本案自應依刑法第2條第1項前段，適用90年1 月12日修正生效前刑法第41條第1項前段規定及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈧按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。

查青龍旗建設有限公司88年11月6 日股東會議記錄上「乙○○」、「癸○○」之署押各1 枚，均係偽造之署押，應依刑法第219條規定沒收之。

至上開股東會議記錄之「乙○○」、「癸○○」印文各1枚，均係盜用之印文，而非偽造之印文，尚無刑法第219條之適用，均無從併予宣告沒收，附此說明。

㈨按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5條定有明文。

被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之91年11月18日經本院以91年彰院松緝字第351 號發布通緝在案，且未於96年12月31日以前自動歸案接受審判（被告直至98年7 月13日始為警緝獲到案），有上開通緝書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可證，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條之規定，被告自不得依該條例減刑，併予敘明。

貳：無罪部分

一、公訴意旨略以：被告己○○與同案被告張舜雄、辛○及「林耀泗」於86年6 月間成立青龍旗建設公司，被告與張舜雄先後任該公司之董事兼負責人，辛○為股東並負責財務，「林耀泗」則任公司總裁並負責工程發包、營建等事宜，明知於86年底青龍旗公司經營陷於困難、財務狀況不佳，且該公司推出之「東石臥龍居」建設案，因係以成屋銷售之方式，急需大量資金周轉使用，竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自87年1 月11日至9 月間止，先後向告訴人癸○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○等人佯稱青龍旗建設公司財務狀況良好，「東石臥龍居」於87年底即可完工，且投資案3 至6 月即可回收云云，告訴人癸○○等8 人不疑有他，其中告訴人癸○○、乙○○以加入為公司股東之方式，先後投資250 萬元、350 萬元，其餘告訴人庚○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等6 人以暗股之方式，而先後投資550 萬元、110 萬元、110 萬元、110 萬元、55萬元、55萬元，嗣後因青龍旗公司之「東石臥龍居」建設案並未如期完工，且於89年6 月24日被告及辛○2 人與乙○○等人召開協調會，雙方同意青龍旗公司須於同年7 月15日前，以嘉義東石案之基地及建物為抵押，向銀行貸款7200萬元；

惟延至前開期限後，仍未辦妥貸款程序，經調取前開東石臥龍居建設案之土地及建物謄本後，始察覺上開土地及建物早於88年11月間已設定抵押權予葉慶堂，迨至89年11月9 日向經濟部申請登記解散青龍旗公司，使告訴人癸○○等8 人分別受有上開金額之損害，因認被告己○○涉有刑法339 條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。

且按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。

再按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件；

又債務不履行之態樣繁多，有因當事人間存有抗辯事由而不履行者，有因債務人事後財務惡化致一時不能履行者，甚且有債務人惡意之不履行者，然其是否構成刑法第339條第1項之詐欺罪，非可一概而論，端視債務人於取得財物之初，是否有為自己或第三人不法所有之意圖，非謂一有不履行之情形，即應論以詐欺罪責。

三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財犯行，無非係以告訴人乙○○等8 人之指訴、投資合約書、地籍圖謄本、東石臥龍居基地配置圖、平面圖等，為其論據。

訊據被告己○○堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：一般公司成立均會召集股東，其並未對癸○○、乙○○等股東為詐欺行為，「東石臥龍居」建案有興建到9 成多，係因後來貸款出問題，才將成屋銷售交由金主葉慶堂處理，向葉慶堂取得之700 餘萬元，皆用以支付土木、水電包商工程款、工人薪資、會計師費用等支出，其與張舜雄投資參與本建案亦有虧損，當初確實係投資想賺錢，亦盡力想拯救公司，並無詐欺取財之犯意及行為等語。

經查：㈠依本件卷附之投資合約書、地籍圖謄本、東石臥龍居基地配置圖、平面圖等件，固足證告訴人乙○○等8 人確以加入股東或暗股之方式，分別投資青龍旗建設公司，惟不能逕依上開文件資料即認被告有詐欺取財之犯行，合先敘明。

次查本件青龍旗建設公司所推出之「東石臥龍居」建築個案，係以「成屋銷售」即興建完成後，再行銷售之方式為之，且於89年2 月間時，亦確實完工約97% ，並已取得使用執照及辦理保存登記，此有財團法人省屬行庫中小企業聯合輔導基金函及所附「中小企業一般性融資輔導計畫診斷報告書」各1 份附卷可據（偵卷第162 頁以下）。

又上開「東石臥龍居」建築個案共計24戶，依其「甲類大坪屋」之地坪58.23 坪、建坪共109.63坪（原定售價約940 萬元），「乙類小坪屋」之地坪37.43 坪、建坪共71.23 坪（原定售價約580 萬元）以觀，則平均每戶土地及建物之興建成本約略估算至少亦須300 萬元至400 萬元，總成本合計即須7200萬元至9600萬元（若依卷附青龍旗東石臥龍居支出表〈詳偵卷第82頁〉，則總計支出為9078萬1489元）。

基此，倘被告及辛○、張舜雄等人有意詐取告訴人乙○○等8 人投資之款項合計1590萬元，衡情自可於取得告訴人等之投資金額後，逕予朋分花用，何須繼續投入遠高於告訴人乙○○等8 人合計投資款項數倍之大量資金購料僱工將「東石臥龍居」建築個案興建至幾近完成之程度？足見被告及辛○、張舜雄等人當時應確係將告訴人乙○○等8 人投資之款項，充為興建「東石臥龍居」建築個案所需之部分資金，而視告訴人乙○○等8 人為投資興建之股東無訛，尚難僅因事後「東石臥龍居」建築個案無法順利銷售致生虧損，即遽行依告訴人乙○○等8 人之指訴認被告及辛○、張舜雄等人於告訴人等投資之前，即有意詐取投資款項，其理甚明。

㈡又查本件「東石臥龍居」建築個案24戶，設定抵押權予葉慶堂所借貸之款項4300萬元，其中由葉慶堂直接代償土地銀行嘉義分行之貸款2052萬7110元，另代償二胎貸款1556萬8750元，其餘款項則以現金3 筆（150 萬5140元、537 萬5000元、2 萬4000元，合計690 萬4140元）交予被告及辛○收受，有支票及收據影本1 紙可稽（偵卷第36頁）。

另「東石臥龍居」建築個案24戶，其後於89年9 月17日由被告代表青龍旗建設公司出售予皇逸建設開發股份有限公司（代表人葉慶堂），其買賣價金部分約定除由皇逸建設開發股份有限公司承受原設定之抵押權外，另支付價金700 萬元，而依上開興建「東石臥龍居」建築個案24戶成屋所須支出之成本至少須7200萬元，則被告辯稱上開690 萬4140元現金及700 萬元價金均已用於歸還貸款、支付償還「東石臥龍居」建築個案所積欠之工程款、工人薪資、會計師費用等債務，核與證人辛○證述相符（偵卷第45頁、本院90年度易字第1320號卷第170 頁、本院卷第168 頁），並有青龍旗建設公司及青龍旗營造公司對外債務清償分配發放紀錄表各1 紙、和解書16份、89年9 月16日青龍旗有限公司股東會議紀錄、89年9 月17日不動產買賣契約書各1 份、支票影本18紙、保管條及本票影本各1 紙（偵卷第83至84、91頁、本院卷第34至77、147 至151 頁）附卷為憑，足認被告所辯確屬有據，上開債務清償分配發放紀錄表及和解書上並有各債權人簽名蓋章確認，足認被告係將該等款項用於支付公司開銷及債務，從而，實難僅憑上開「東石臥龍居」建築個案之貸款或出售過程，遽認被告有詐欺取財之犯行。

㈢至公訴人雖依證人辛○、癸○○、丙○○等人之證述，論稱青龍旗建設公司於86年間即因股東退出而陷於財務週轉不靈之狀態，因此向民間借貸，且公司自86年起即無收入，仍隱瞞上情，向告訴人等8 人誆稱投資必然賺錢，涉嫌詐欺取財等語。

然被告及辛○、張舜雄等人自始至終均未否認告訴人等8 人出資之事實，且確將告訴人等所投資之金額用於「東石臥龍居」建案，嗣因該建案係採成屋銷售方式，於興建過程中不斷投入資金，又未成功銷售，始導致虧損，使公司營運陷於困境；

然被告、辛○及張舜雄等人就上開建案均有挹注資金，倘其3 人果有詐騙告訴人等之不法意圖，自無可能於公司營運不佳時，仍投入金錢予公司，可徵被告係有心經營青龍旗建設公司及完成建案，已如前述。

換言之，告訴人等係基於被告、張舜雄及「林耀泗」之介紹，對於投資「東石臥龍居」建案得以獲利存有相當之期待始願投資，告訴人所希冀者無非係其投資之資金能早日回收甚至獲利，而被告既確有將各股東之資金用於該建案，而與其向各股東所承諾之用途一致，即難謂其有何不法所有意圖；

而投資獲利或虧損，於投資之時本難預料，被告等發起、規劃上開建案之人，亦係基於獲利之期望，始設立公司、召募股東，以獲取資金進行該投資案，將此等獲利之期望傳達予投資人，或在召募投資時著重描述獲利之可能性，尚與社會常情相侔，而難論稱係施用詐術之行為。

至於青龍旗建設公司之經營管理及資金運用是否失當或能否獲利等情，要屬投資者因信任關係所須負之一定風險或民事契約違反之問題，該等因營業困難衍生之糾葛，係民事債務履行之問題，亦難執此遽論被告有何不法所有意圖及施用詐術之行為。

四、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足證明被告有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，就此部分公訴意旨所指詐欺取財之犯罪事實容有合理之懷疑存在，基於罪疑唯輕原則，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第217條、第219條、95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第55條、第56條、90年1 月12日修正施行前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官鄭智文到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
刑事第一庭 審判長法官 余仕明
法 官 葛永輝
法 官 楊舒嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書 記 官 陳如玲
附錄論罪科刑法條：
刑法第217條
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。