臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,簡上,227,20091201,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度簡上字第227號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反家庭暴力防治法等案件，不服本院九十八年度簡字第一七三五號中華民國九十八年八月三十一日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十八年度偵字第五五０三號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本件上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）上訴意旨略以：被告係在不知民事通常保護令之情況下，而進入告訴人乙○○○住處，既然被告係在不知民事通常保護令之裁定下，所為接近告訴人之行為，自不符合故意之要件，即無直接故意或間接故意之情況下，而為前述進入告訴人住處之行為，當與家庭暴力防治法第六十一條之故意違反保護令罪有間。

又證人即告訴人於警詢之證述，其性質為告訴人之告訴內容，另彰化縣警察局溪湖分局保護令執行記錄表、現場圖及臺灣彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單，不僅為審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，並無證據能力外，核其書面內容記載，亦無足為告訴人之告訴內容具有相當程度真實性之證明，除此之外，並無其他補強證據資以證明告訴人指述內容屬實之證據資料，揆諸前開規定及最高法院判例意旨可知，應認被告之犯行尚不能證明，為此提起上訴，請求鈞院撤銷原判決，改為被告無罪之諭知云云。

三、證據能力部分：㈠按家庭暴力防治法第五十二條規定：「警察機關執行保護令及處理家庭暴力案件，由中央主管機關定之。」

；

又依警察機關執行保護令及處理家庭暴力案件辦法第十三條規定：「警察機關接獲法院核發之保護令，除本法第二十條第一項但書外，應派員執行；

必要時得通知被害人協助。」

；

又同法第十六條規定：「警察機關執行保護令，對保護令所列禁止行為及遵守事項，應命相對人確實遵守。」

；

再同法第二十三條規定：「警察機關執行保護令，應製作保護令執行紀錄表，並依個案專卷保存。」

，依上開規定，本案彰化縣警察局溪湖分局員警邱聰志就九十七年度家護字第六七六號所製作之保護令執行紀錄表即係公務員依法於職務上製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。

本件證人即告訴人乙○○○在本院審理時，雖結證稱：當天我們是在心平氣和的狀態下討論賣土地之事，被告並無對我恐嚇，我只是將之前被告喝醉酒對我說恐嚇的話順便跟警察說而已云云，與其於警詢中證述之情節前後不符，惟本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護被告之機會及被告已與告訴人就本案調解成立，此有彰化縣溪湖鎮調解委員會調解書一份在卷可稽，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力，先予敘明。

㈢復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

卷附於偵卷第四十四頁之臺灣彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單係地檢署書記官於九十八年七月七日下午五時以電話向溪湖分局忠覺派出所員警邱聰志詢問九十七年度家護字第六七號保護令之執行情形、被告有無收受保護令及請其提供該保護令執行紀錄之通話內容，惟查，此份電話紀錄單內受話人之通話內容縱書記官係依甲○○○○當時在電話中之陳述所記載，亦屬於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，此份公務電話紀錄單自無證據能力。

㈣又警卷第二十二頁之九十八年六月二十一日警方到達時站立位置圖，係被告於警詢時就警方到達時被告與告訴人等人站立之位置所繪，以補充其警詢所言，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自非傳聞證據，而無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之適用。

四、實體部分：訊據被告雖矢口否認知悉上開民事通常保護令及於九十八年六月二十一日恐嚇告訴人之犯行，辯稱：我並不知有九十七年度家護字第六七六號民事通常保護令，而且當天我亦無恐嚇告訴人云云。

經查：㈠證人甲○○○○到庭證稱：（問：九十七年十一月，那個時候你在那裡服務？）溪湖分局忠覺派出所。

（問：乙○○○與被告的保護令，九十七家護六七六號，這件是否你去執行的？）是的。

當天被告的父母都在，被告也在場，那天我過去跟告訴人說這件保護令，當時他們兩個住處距離很近，我是在一一七號被告父母的住處，我到的時候，被告就在現場，在現場我有跟他說本件保護令的裁定主文及應遵守的事項，被告有聽到，被告的父親也在場。

（問：為什麼被告沒有簽名？）被告就是說他如果不簽的話，他就是不知道，之後他就騎機車就走了。

我有註記，但是我有告知保護令的主文裁示的事項。

乙○○○也有簽名，當天都沒有發生什麼事情，之後我就回去了。

詳如我當天所簽的執行紀錄表，總共有四聯。

（問：你去執行保護令的時候，被告是否有在現場？）是的，乙○○○夫妻及被告都在場，之後被告就騎機車就走了。

我是在類似放雜物的貨櫃屋那裡說明保護令的事項。

（問：當時在那天大約說明多久時間？）快十分鐘。

我去的時候，被告就在現場，被告是在我講完保護令的事項之後兩、三分鐘，被告就離開了。

（問：講話的距離大約多遠？）我跟被害人大約一公尺，我跟被告的距離也是大約一公尺，我跟全部的人都在一公尺的距離講話。

被告與告訴人的距離大約兩公尺。

我去的時候，被告就是在那邊跟他父母講話，被告當時就要走了，我請被告等一下，我要跟他說保護令的事情，所以被告有停下來，後來我請他簽名，他就說不簽就是不算等語。

㈡證人即告訴人乙○○○於本院審理時到庭證稱：（問：之前你有聲請保護令？）是的。

我去聲請的時候，被告是不知道。

（問：保護令裁定之後，警察有去執行？）有的，警察有唸裁定的內容給我跟我先生聽，那個時候我兒子不在現場，因為被告沒有跟我們住在一起。

（問：執行保護令的時候，被告有無在場？）我真的沒有看到被告，我只有看到警察，警察有叫我，我從裡面出來。

（問：情形是否如證人邱聰志所述？）我就是跟警察說話，但是我沒有看到被告。

（問：本件是誰去報警的？）我是在家裡報警的，因為我聽到我先生說被告要賣土地的事情。

（問：九十八年六月二十一日報警的情形？）那天就是被告跟我先生說要賣土地的事情，我們不讓他賣，被告在外面用叫的，我先生有開門讓被告進門，進門之後，被告說要賣土地，有人有出好價錢，我跟我先生就是不讓他賣，這土地原本是我跟我先生的，之後有過戶給他，時間忘記了，他就賭博有欠人家錢，欠人家多少錢我也不知道，大約幾百萬元，我們就是不讓他賣土地，我就報警。

（問：當天就是雙方心平氣和的狀態之下，講賣土地的事情？）是的。

我看到被告我就會怕。

（問：你的意思是說你是隨便報警，跟警察說被告恐嚇你？）那是之前被告喝醉酒的事情，有說恐嚇的話，我只是將這些事情順便跟警察說的。

（問：你報警的時候，被告是否在場？）是的，警察有來，我就是看到被告就是會害怕，因為之前他夫妻吵架，喝酒就會罵人。

（問：警察執行保護令的時候，你有無看到警察？）是的。

我先生也在場，有沒有看到被告我也忘記了。

（問：警察執行保護令的時候，你到底有無看到被告與警察談話？）我忘記了，也沒有看到等語。

㈢惟證人即告訴人乙○○○於警詢時證稱：（問：妳今〈二十一日〉因何事至本所製作筆錄？）因我兒子丙○○到我家恐嚇要賣地而來騷擾我，已經違反通常保護令，所以到派出所製作調查筆錄。

（問：妳於何時？何地？遭何人精神騷擾？如何精神騷擾？）我於九十八年六月二十一日十五時三十分許在我家彰化縣溪湖鎮鎮○路一一七號遭到我兒子丙○○精神騷擾。

我兒子丙○○揚言說要將我們全家殺掉。

（問：妳與相對人丙○○平日感情如何？）我兒子丙○○常常恐嚇我。

（問：相對人丙○○有無不良嗜好？有無其他疾病？）酗酒、賭博。

我兒子丙○○無其他疾病。

（問：相對人丙○○有無對妳身體傷害？）沒有。

（問：以上所說是否實在？有無意見補充？）實在。

我擔心害怕自己身心再次遭受到精神騷擾等語。

按現行刑事訴訟法採行直接審理主義及言詞審理主義，並保障被告之反對詰問權，故採交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，用以辯明供述證據之真偽，而使實體的真實得以呈現。

故被告（或其辯護人）得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。

然而，證人所陳述過去之事實是否真實，涉及證人之知覺、記憶、表達能力及真誠性。

而證人知覺及記憶的瑕疵、表達之不精確，均有可能造成事實的扭曲，又證人可能礙於情面而未完全陳述事實原委，亦可能為了迴護某人，刻意為不實或扭曲之陳述，或者為了陷害他人，捏造虛偽之證詞，凡此，皆有可能導致事實真相無以呈現。

因此之故，證人所陳述過去之事實既可能有如此嚴重之瑕疵及真誠性的問題，唯有透過具結及詰問程序之方式，用以確認證人之陳述並無前述瑕疵之後，其證詞始能為法院採信。

反之，傳聞證據除法律所規定之例外情形，其不能採為證據之原因即在於證人於審判外之陳述並未經具結程序以擔保其陳述之可信度，亦無法以詰問方式發現證人可能有的知覺上、記憶上、表達上之瑕疵及證人之真誠性與否等問題。

從而，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因欠缺上述具結之程序，且被告無法行使詰問證人之權利，故除法律有規定者外，原則上不得作為證據，此刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定甚明；

然則，為兼顧實務上需要及避免阻礙真實之發現，本於例外從嚴之立場，同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五乃規定，許於具備「必要性」及「可信性」之特別情況下，例外地承認證人於審判外之陳述，而有證據能力。

因此，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有同法第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨參照）。

故所謂「具有可信之特別情況」，應係指法院應衡量警詢時陳述之外部狀況以及陳述人之內部心理狀態等一切情狀，包括陳述人於先前之陳述時是否有其親人、選任辯護人或社工人員等人陪同陳述人在場，而足認陳述人之陳述不僅可以符合其任意性，並可確保非法取供之不會發生，且更因上揭人等陪同下所營造之心理安全氣氛，而使其陳述具有可信之特別情況；

又陳述人係以出於主動自願之方式赴警局或地檢署說明案情，而可排除陳述人先前之陳述未受司法警察逮捕或拘提等強制處分之不良影響，亦屬判斷是否較可信之特別情況之基準。

經查，告訴人乙○○○與被告係母子關係，被告又曾於九十七年十一月十二日經本院依家庭暴力防治法第十四條規定以九十七年度家護字第六七號民事通常保護令裁定令其不等對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為等，而本件又係告訴人向派出所報案後，警方到現場處理，告訴人亦至派出所製作筆錄，本院審酌告訴人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久因已與被告成立調解而選擇原諒被告並就案情之真實內容有所保留；

且較無來自被告同庭之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護被告之機會及被告已與告訴人就本案調解成立，此有彰化縣溪湖鎮調解委員會調解書一份在卷可稽，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，告訴人於警詢中之證言自較其於本院審理時具結所為證言可採。

㈣又依九十七年十一月二十九日警方就本院九十七年度家護字第六七六號彰化縣警察局溪湖分局保護令執行紀錄表所示，該紀錄表之執行情形欄中即記載警方依規定執行，並將該保護令之裁定主文告知雙方，惟相對人（即本案被告）表示他不簽名就不算，表示他不願簽名，並由在場人謝平及被害人乙○○○簽名，此有彰化縣警察局溪湖分局保護令執行紀錄表一份在卷可稽，核與證人甲○○○○於本院審理時證述情節相符，參以證人甲○○○○與被告並無怨隙，僅係依法執行該保護令之執行，當無故意誣陷被告之理，雖證人乙○○○於本院審理時證述：執行保護令時，其有跟警察說話，但是我沒有看到被告等語，與證人甲○○○○證述情節不符，惟證人乙○○○於本院所為證述非但與該保護令執行紀錄表不符，且其證言亦有上開所述不足採信之情形，故證人乙○○○於本院所證述之前揭證言自有偏頗之虞而不足採信，故被告於九十七年十一月二十九日警方執行該保護令時即已知悉該保護令之內容，即堪認定。

㈤按刑法第三百零五條之恐嚇罪，係處罰以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全，稱恐嚇，乃以將加害惡之旨，通知於被害人，使生畏佈心之謂。

再者，恐嚇一語，必足使人心生畏佈，意即被恐嚇者，對於發生現實危害之畏佈心須具有認識。

如其恐嚇，並不足使被恐嚇者發生畏佈心，則與本罪構成要件不相符合。

又刑法第三百零五條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言（最高法院二十六年渝非字第十五號判例參照）。

本件被告向告訴人乙○○○揚言要將乙○○○全家殺掉等語，被告此等話語顯係以加害生命之事通知告訴人將遭此對待，自足以使人因而認其生命將遭受危害，並因而心生畏佈，且本案係告訴人乙○○○向警方報案，警方始知其遭恐嚇，又告訴人乙○○○亦於警詢中表示因被告到家裡恐嚇要賣地而到派出所製作調查筆錄，並擔心害怕自己身心再次遭受到精神騷擾等語，足認被告確有恐嚇之犯意甚明。

㈥綜上所述，足認本件被告確於九十七年十一月二十九日警方執行保護令時，即已知悉該保護令之內容，且被告確於該保護令之有效期間即九十八年六月二十一日下午三時三十分，在彰化縣溪湖鎮鎮○路一一七號住處揚言要將告訴人全家殺掉，並使告訴人因被告之恐嚇話語，心生畏懼，而報警處理，是以本件事證已臻明確，被告犯行自堪認定。

五、再按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照）。

原審以被告所犯刑法第三百零五條恐嚇罪及家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款、第四款之違反保護令罪犯行事證均已臻明確，並審酌被告曾於九十六年間因公共危險案件，經本院以九十六年度交簡上字第五一號判決處處有期徒刑三月確定，並於九十七年二月二十日易科罰金執行完畢，於五年內又再故意犯本案為累犯，應加重其刑及被告上開犯案之情狀，據以論罪科刑，判處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，核無不當，至於原判決書就證據部分所補充之彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單雖無證據能力，而有未洽，此部分應予刪除，惟因此部分並不影響全案情節，且業經本院於審理時詰問證人邱聰志，證人邱聰志業就保護令之執行情節證述甚明，而本件上訴人即被告指摘原判決不當，請求撤銷原判決，改為被告無罪之諭知，其上訴為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

本件經檢察官陳建佑到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官 石馨文
法 官 羅永安
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
書 記 官 洪年慶