臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1023,20090902,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1023號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
指定辯護人 許錫津律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3034號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。

未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

事 實

一、緣甲○○於民國（下同）98年2 月5 日上午8 時許，以其所持用0000-000000 門號之手機，撥打其胞妹劉麗雪（劉麗雪販賣第一級毒品部分，現由本院以98年度訴字第660 號案件審理中）所持用之0000-000000 門號手機，購買新台幣（下同）1 千元之第一級毒品海洛因1 包，並於同日上午8 時23分許，前往劉麗雪位於彰化縣埔心鄉○○路大教堂附近之租屋處，由劉麗雪當場交付1 包海洛因予甲○○，因甲○○沒有錢當場給付予劉麗雪，且此時適有劉哲成撥打劉麗雪之上開手機電話，向劉麗雪購買毒品海洛因2 千元，劉麗雪因要照顧其女兒，遂要甲○○為其外出交付海洛因予劉哲成。

甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，且明知劉麗雪所委託交付之物係販賣予劉哲成之海洛因，仍基於共同販賣第一級毒品之犯意而應允之，劉麗雪隨即於同日上午8 時31分許，以其持有之0000-000000 號行動電話撥打0000-000000 門號予劉哲成，表示『我跟你說，你過去展亞馬上過去，我叫我哥拿給你』等語。

同日上午8 時45分許，劉哲成打給劉麗雪，表示「我到了」，劉麗雪答以「我叫人過去」。

嗣於同日上午8 時50分許，在彰化縣溪湖鎮「展亞商務旅館」旁，甲○○騎乘機車前去，並將海洛因當場交付予劉哲成。

同日上午8 時56分許，劉哲成打給劉麗雪表示「水果我載了」等語，表明業已收到毒品，嗣為警方據報後偵辦劉麗雪販賣毒品案時，始循線查獲上情，並扣得甲○○所有之行動電話一支（內含0000-000000 號SIM 卡一枚）。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反對詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用；

據此，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。

查本件證人劉哲成、劉麗雪分別於警、偵訊中之證述，固均為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，然被告及其辯護人與公訴人均表示對該等證人證述之證據能力無意見等語，本院復審酌彼陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前揭證人等於警、偵訊中之證述均無庸先行考量是否具有刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之3 等傳聞例外之情形，而得逕依同法第159條之5 之規定引為證據，合先敘明。

二、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。

又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4 分別定有明文。

查本件販賣一級毒品之共犯劉麗雪所持用之0000-000000 號行動電話之通訊監察，業為本院核准在案，有98年度聲監字第000003號通訊監察書及詳載其監察電話、對象、起迄時間與譯文紀錄（見警卷第24至26頁、第41頁）等附卷可參，係依法所為之監聽；

且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件通訊監察合於比例原則，依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

查本案卷內之0000-000000 號行動電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；

而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審提示予公訴人、被告及辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文均具證據能力。

三、其餘本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，亦均併先敘明。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、訊據被告甲○○對於上開犯行，業據其於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1 至5 頁、偵卷第35、36頁、本院98年6 月30日準備程序筆錄、本院98年7 月22日審理筆錄），核與證人劉哲成、劉麗雪於警詢、偵訊中所為之證述相符（見警卷第6 至11頁、第12至16頁，偵卷第26至30頁、且第48至52頁），且有現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 紙、通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第19、20、41頁，偵卷第17頁背面），足見被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、被告之指定辯護人雖以：被告甲○○並未收受證人劉哲成購毒之金錢，故主觀上僅得論以共同轉讓毒品罪等語為被告辯護。

惟按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號刑事判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告及共犯劉麗雪於有償交付海洛因予劉哲成之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查證人劉麗雪及證人劉哲成迭於警詢及偵訊中均證稱：證人劉哲成於98年2 月5 日上午8 時45分許，以2 千元之代價向證人劉麗雪購買第一級毒品海洛因等語，有上開二位證人於警詢及偵訊之證詞在卷可稽，是本案被告及共犯劉麗雪與劉哲成交易海洛因係屬有對價之有償行為，且共犯劉麗雪於劉哲成來電後，即囑託被告趕赴雙方約定之地點交付海洛因，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而前往約定地點交付海洛因予劉哲成之理，足認被告及共犯劉麗雪就有對價之交付第一級毒品海洛因予劉哲成之行為確有營利之意圖甚明，當然係屬販賣行為無誤。

三、次按「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」

、「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。」

，最高法院27年上字第1333號判例意旨、最高法院95年度台上字第3886號裁判意旨參照。

且行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例參照）。

被告甲○○明知伊交付予劉哲成之物係劉麗雪所販賣之海洛因一節，業據其於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均供稱：當時劉麗雪係將第一級毒品海洛因包裹在衛生紙內交給伊，要伊至展亞旅館交付予劉哲成，因為伊知道劉麗雪有在販賣第一級毒品海洛因，故伊知道劉麗雪交付給伊之衛生紙內包裹的是海洛因等語，此核與證人劉麗雪於偵訊中證稱：「（為何你會找你哥哥甲○○帶海洛因給劉哲成？）因為當時我女兒身體不舒服在哭鬧，我必須照顧我女兒，而我胞兄甲○○來找我，因此我才拜託他將海洛因毒品去交給劉哲成，」、「（你哥哥甲○○是否知道那是海洛因？）知道。」

等語相符，被告甲○○既知悉共犯劉麗雪要伊交付予劉哲成之物係海洛因，並知悉共犯劉麗雪有販賣海洛因，後再將共犯劉麗雪販賣予劉哲成之海洛因持以交付予劉哲成，此舉當係參與共犯劉麗雪販賣海洛因予劉哲成之犯罪過程，亦即參與共犯劉麗雪犯販賣海洛因罪之構成要件之實施，自應論以販賣海洛因毒品之共同正犯無疑，而非僅因被告甲○○並未收受金錢而僅論以轉讓海洛因毒品罪之共犯。

參、論罪科刑部分

一、新舊法比較部分㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條條文業經修正，並於98年5月20日以華總一義字第09800125141 號公布，同年月22日生效在案（參司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨）。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

又依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

㈡本件適用之新舊法比較如下：⒈販賣第一級毒品之刑罰，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，修正後同條例第4條第1項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

，比較新舊法結果，修正前之規定較為有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後之毒品危害防制條例第17條增列被告於偵查及審判中均自白，得減輕其刑之規定，顯然修正後之新法對被告較有利。

⒊因此，經綜合比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，基於一體適用原則，就被告共同販賣第一級毒品之犯行，修正後之毒品危害防制條例規定較有利於被告，自應適用修正後之規定論處。

二、被告甲○○既明知共犯劉麗雪係販賣第一級毒品海洛因予劉哲成，竟受劉麗雪之囑託，前往展亞旅館交付上開海洛因予劉哲成，業已參與販賣第一級毒品罪之構成要件行為，已如前述，故核被告甲○○所為，係犯修正後之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告甲○○係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應審理，並變更其起訴法條（參見司法院廳刑一字第1983號座談會決議、最高法院95年度台上字第354 號判決意旨）。

被告甲○○就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，與共犯劉麗雪間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此有修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就本件犯行，業據其於偵訊、本院準備程序及審理時均自白在卷（見偵卷第35、36頁、本院98年6 月30日準備程序筆錄、本院98年7 月22日審理筆錄），符合上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。

另按修正後販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為之本件販賣第一級毒品犯行，僅偶受共犯劉麗雪囑託而代其交付毒品，且其販賣價格僅為2 千元，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，且被告本身亦染有毒癮，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正後毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑科處刑罰，均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

四、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告本身亦均為施用毒品者，當知之甚稔竟均仍為謀個人私利，販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，暨考量被告有毒品等前科紀錄之素行，及犯罪動機、犯罪手段、參與之程度非高、販賣毒品之次數僅一次，亦未就本次販賣毒品而有獲得利益，復參酌其智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分

一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；

又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年臺上字第2331號、95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號、91年度臺上字第2419號判決要旨可參）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。

二、經查：㈠本件被告與其妹劉麗雪共同販賣第一級毒品海洛因所獲取之2 千元，雖未扣案，然係被告及劉麗雪共同販賣第一級毒品所得，渠等2 人就此部分應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。

㈡至扣案之行動電話一支（序號：000000000000000 號，內含0000-000000 號SIM 卡一枚），雖為被告甲○○所有，但係被告甲○○向劉麗雪購買毒品聯絡所用之物，業據被告供承在卷，與本件被告甲○○共同販賣第一級毒品之犯行無關，自無從併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 葛永輝
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 林嘉賢
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。