臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1124,20091217,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1124號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳光龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4051號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，販賣第一級毒品所得新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾陸年陸月，販賣第一級毒品所得共新臺幣玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。

事 實

一、乙○○前因①犯持有第一級毒品罪，經本院以93年度易字第569號判決判處有期徒刑6月確定；

②又因犯施用第二級毒品罪，經本院以93年度易字第744號判決判處有期徒刑7月確定；

③又因犯持有改造手槍罪，經臺灣高等法院臺中分院（以下簡稱：臺中高分院）以93年度上訴字第803號判決判處有期徒刑10月確定；

④又因犯持有槍枝罪，經本院以94年度訴字第219號判決判處有期徒刑1年2月確定；

⑤復因犯連續施用第一、二級毒品罪，經臺灣雲林地方法院（以下簡稱：雲林地院）以94年度訴字第757號判決，各判處有期徒刑9月、10月，應執行有期徒刑1年5月確定。

經入監接續執行後，因中華民國九十六年罪犯減刑條例頒布施行，上開各罪均經裁定減其刑期二分之一，其中上開①、②、③、④之四罪，經合併定應執行刑有期徒刑1年5月，上開⑤之二罪經合併定應執行刑有期徒刑8月又15日確定，並於民國96年8月15日假釋出監，至97年2月11日假釋期滿，未經撤銷以執行完畢論。

詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其父賴順雄（不知情）所有門號0000000000號行動電話（含手機），作為販賣毒品之聯絡工具，先後為下列販賣海洛因之行為：㈠甲○○於97年12月17日晚間9時51分36秒許，以伊持用之門號0000000000號行動電話，去電乙○○持用之上開行動電話，與乙○○約妥購買毒品海洛因後，甲○○隨即於同日晚間10時38分許，前往臺中縣潭子鄉慈濟醫院附近與乙○○會面，由乙○○當場交付價值新臺幣（下同）5百元之海洛因1小包（重量不詳）予甲○○，甲○○則交付身上僅有之4百元予乙○○，尚積欠乙○○1百元，而完成交易一次。

㈡甲○○另於97年12月28日中午12時37分5秒許，以伊持用之上開行動電話，去電乙○○持用之前揭行動電話，與乙○○約妥購買毒品海洛因後，二人隨即於彰化縣大村鄉○○路附近會面，由乙○○當場交付價值5百元之海洛因1小包（重量不詳）予甲○○，甲○○則交付5百元予乙○○，而另行完成交易一次。

二、查獲經過：經警循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，向本院聲請對乙○○持用之前揭行動電話核發通訊監察書獲准後，由警方實施通訊監察而查獲。

三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、關於證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。

是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，原則上無證據能力，但如有法律規定之例外情形時，則仍具證據能力。

又前揭法條規定之所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，亦即法院就該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在因素加以觀察，如可判斷其陳述出於真意，又無違法取供等情事，而有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號、97年度台上字第2799號判決意旨參照）。

本案被告乙○○及其辯護人，雖不同意證人甲○○之警詢陳述有證據能力，惟因證人甲○○於本院審理時，證稱：伊向被告拿取毒品，被告均說不用錢，伊亦未給被告錢云云（見本院卷第90頁背面至第93頁），與伊於98年4月17日警詢時證稱：伊於97年12月17日、97年12月28日向被告購買毒品，均有給被告現金等語（見警卷第36、37頁），有所不符，並足以影響本院對被告是否成立犯罪之認定，是證人甲○○於司法警察調查時之供述，與本案待證事實之存否至有關係。

審酌證人甲○○之警詢陳述，並非警方以刑求等不正方式取得，有上開警詢筆錄記載：「（問：你接受警方偵訊期間，有無遭到警方刑求取供？）答：沒有」（見警卷第38頁），足見證人甲○○於警詢之供述，未受強暴、脅迫等外力之干擾，或有何妨害伊自由陳述等因素存在；

再者，證人甲○○於本院訊問時亦證稱伊與被告無利害關係，交情不錯等語（見本院卷第89頁背面、第91頁背面）。

按此，足認證人甲○○之上開警詢陳述，應係出於自然、真實之陳述，非屬編造構陷被告之詞。

何況，參之伊與被告於97年12月17日晚間9時51分36秒許之通話內容，亦係提及伊「現麻剩4百娘」等語（見本院卷第58頁背面），亦即伊身上僅剩現金4百元，益徵證人甲○○係以金錢向被告購買海洛因無疑，否則又何須提及身上之現款若干。

故此，證人甲○○之上開警詢陳述，雖未經被告及其辯護人之反對詰問，但仍具有較為可信之特別情況，依上述刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為證據。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。

亦即被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。

此乃因92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。

然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，遂於同法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

至被告等當事人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，最高法院有96年度台上字第5684號判決要旨可循。

被告及其辯護人對於證人甲○○於檢察官訊問時經具結之陳述，並未指出有何顯有不可信之情況，是依前揭規定，證人甲○○此一經具結之證言，可作為證據。

三、刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。

茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。

按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

查本案被告所使用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院核准監聽在案，有本院之通訊監察書暨監聽電話附表等在卷可稽（見警卷第44至51頁）。

審酌被告所涉犯之販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，該等犯罪類型之犯罪過程，多係透過電話通聯或網路聯繫並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關；

且難以其他方法蒐集或調查證據，再者於監聽過程中，亦查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是本案之監聽證據，具有證據能力。

再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

查被告於本院審理時，坦承其持用上開門號之行動電話，且譯文中有關之對話，確為其與證人甲○○所為之通話；

另被告及辯護人對於監聽譯文之真實性亦均不爭執，而該通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

乙、有罪部分：

一、訊據被告矢口否認有販賣海洛因予證人甲○○之犯行，辯稱：其於97年12月17日及97年12月28日，曾各提供可施用一次的量之海洛因予證人甲○○，雖然證人甲○○於電話中，有提到伊身上有幾百元，主觀上是要買，但因證人甲○○與其一樣在吸毒，故其並無賣給伊之意思，且二人見面後，其並未向證人甲○○收錢，證人甲○○亦從未給錢云云。

惟查：㈠上開犯罪事實，已據證人甲○○於98年4月17日之警詢時證稱：97年12月17日晚間9時51分36秒之通訊監察譯文所指，係伊以門號0000000000號行動電話，跟綽號「浪子」之門號0000000000號號行動電話在通話，內容係伊連絡「浪子」購買海洛因，其中的對話「軟ㄝ」、「拿1包去安」，是指向「浪子」購買海洛因5百元之意思，此次是與「浪子」約在台中縣潭子慈濟醫院附近交易，由「浪子」走出來將毒品海洛因交給伊，伊將5百元交給「浪子」，有完成交易；

另97年12月28日中午12時37分5秒之通訊監察譯文所指，係伊以上開行動電話與「浪子」之前揭行動電話在對話，內容是伊連絡「浪子」購買海洛因，對話中之「1ㄟ」，係伊要向「浪子」購買海洛因1包5百元之意，此次是與「浪子」約在彰化縣大村鄉○○路附近交易毒品，由「浪子」開一部車出來與伊交易，「浪子」將毒品海洛因交給伊，伊將5百元交給「浪子」，有完成交易，並指認「浪子」即為被告等語甚明（見警卷第36、37、38頁）；

以及於同日接受檢察官之訊問時具結證稱：有用現金交易向被告購買此二次毒品海洛因等語無訛（見偵卷第12頁）。

證人甲○○於本院接受詰問時，雖證稱：伊於97年12月17日該次向被告拿海洛因，伊跟被告說伊身上只有4百元，被告說不用錢，先給伊用；

另於97年12月28日該次，因為伊說沒有錢，被告就說先拿去用，與被告間並無金錢交易云云（見本院卷第90頁背面、91頁正、背面）。

然查證人甲○○於警詢自承伊有毒品犯罪前科，有該警詢筆錄在卷可稽（見警卷第34頁），且證人甲○○係64年2月9日生，於警方及檢察官在98年4月17日對伊為訊問時，伊已是年逾34歲之成年人，對於毒品之交付型態，究竟係基於金錢購買而交付，抑或出於無償轉讓而交付等情，自屬能清楚區辨而無困難，尤其對於伊為施用毒品之人而言，益為顯然，可見證人甲○○於本院所為之上開證言，顯係受人情壓力或與被告情誼之故，以致刻意迴護被告，自難遽予採信。

衡及證人甲○○與被告並無仇怨，且伊對於上開二次向被告購買海洛因之過程、時地、金額等情，均能具體指明，復有本院97年度聲監續字第331號通訊監察書（見警卷第48、49頁）及該二日之通訊監察譯文（見本院卷第58頁背面譯文第3、4格、第60頁背面譯文第6格）在卷可佐，是證人甲○○於警、偵訊所為之前揭證言自屬可採。

而關於證人甲○○於97年12月17日該次購買海洛因交付被告之金錢，依證人甲○○與被告間於97年12月17日晚間9時51分36秒之通訊監察譯文，證人甲○○係提及伊「現麻剩4百娘」等語（見本院卷第58頁背面譯文第3格），意指伊身上僅剩4百元；

參之證人甲○○於上開時間與被告通話後，旋約於同日晚間10時38分2秒許，與被告在台中縣潭子鄉慈濟醫院附近會面，有彼時之通訊監察譯文在卷可憑（見本院卷第58頁背面譯文第4格），依此情形，證人甲○○應係未籌錢湊足5百元，即逕行前往與被告會面；

此再參諸證人甲○○於檢察官訊問時，亦具結證稱：有時不夠錢向被告買毒品，就欠著等語（見偵卷第12頁），互核相符。

足見證人甲○○於97年12月17日晚間向被告購買海洛因時，應僅當場交付被告4百元，迄今尚積欠被告1百元一節，亦可認定。

㈡至於被告雖以前揭情詞置辯，然稽諸被告於97年12月17日晚間9時51分36秒與證人甲○○之對話為：「「A（指被告，下同）：喂。

B（指證人甲○○，下同）：喂，『浪子』喔，我是阿峰ㄝ朋友。

A：哼。

B：你甘有方便？A：我人治台中ㄝ，你甘有法度來？B：我無法度過喲。

台中叨位？A：台中慈濟，潭子ㄚ。

……B：但是阮這無『真現』。

A：有多少？B：現麻剩4百娘。

A：安ㄋ，我無法度ㄋ。

B：無法度喔，你看有欉半ㄟ無？A：我麻是治欠ㄝ，你聽有無？B：哼ㄚ，就督ㄚ治甘苦嗯，看有法度先欉半ㄟ嗯？也使無？A：ㄚ無…你來好ㄚ，『硬的』嗯？B：無啦，『軟ㄝ』ㄚ。

A：攏好ㄚ，好啦，拿1包去安ㄋ嗯。

B：好ㄚ，你講安怎走？……」等語，有其等間該次之通訊監察譯文在卷可參（見本院卷第58頁背面譯文第3格），從上述證人甲○○撥打電話予被告時，需先表明伊係「阿峰ㄝ朋友」一情，可見證人甲○○與被告尚非熟識；

復於對話中，被告問證人甲○○「有多少（錢）」，證人甲○○答稱「現麻剩4百（元）娘。」

時，被告則回稱「安ㄋ，我無法度ㄋ」等語，亦即二人有論及毒品之金錢交易問題。

衡諸被告與證人甲○○並不熟識，又於電話中論及金錢交易問題，可見被告之提供海洛因予證人甲○○係有金錢對價，而非無償提供。

又被告於97年12月17日與證人甲○○之對話，既甚為在意金錢，則其於97年12月28日該次提供海洛因予證人甲○○，亦應係出於金錢交易無訛。

何況，上述二次海洛因交易，證人甲○○確係以金錢向被告購買等情，亦據證人甲○○於警、偵訊證述綦詳，是被告否認金錢交易云云，核無可採。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本案就被告所為上開販賣海洛因之犯行，雖因被告否認上開犯罪，以致未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

衡諸海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。

本案從被告與證人甲○○之上述通話論及金錢，且被告亦確有前述二次之販賣海洛因之行為，是本案即使未能查知被告販賣毒品之獲利情形，但揆諸上述，被告具有販賣第一級毒品之營利意圖，要無疑義。

三、基上所述，被告否認此部分之犯行，不足採信。本案事證明確，被告上開二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定，自應依法論科。

四、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

查被告於為本案犯行之後，關於販賣第一級毒品之處罰條文，即毒品危害防制條例第4條第1項規定已經修正，並經總統於98年5月20日公布。

按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，與本次之修正並未定有施行日期之特別規定不同，是本次修正自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，故本次修正應自98年5月20日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。

足見被告行為後，法律已有變更。

按毒品危害防制條例第4條第1項規定，於修正前係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後其法定刑處死刑、無期徒刑部分雖未變更，但就罰金刑部分，則提高至得併科2千萬元以下罰金，經比較結果，以修正前規定較有利於被告，是本案應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定處罰。

㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有。

是核被告所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。

其各為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已各為其販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈢被告前因①犯持有第一級毒品罪，經本院以93年度易字第569號判決判處有期徒刑6月確定；

②又因犯施用第二級毒品罪，經本院以93年度易字第744號判決判處有期徒刑7月確定；

③又因犯持有改造手槍罪，經臺中高分院以93年度上訴字第803號判決判處有期徒刑10月確定；

④又因犯持有槍枝罪，經本院以94年度訴字第219號判決判處有期徒刑1年2月確定；

⑤復因犯連續施用第一、二級毒品罪，經雲林地院以94年度訴字第757號判決，各判處有期徒刑9月、10月，應執行有期徒刑1年5月確定，經入監接續執行後，因中華民國九十六年罪犯減刑條例頒布施行，上開各罪均經裁定減其刑期二分之一，其中上開①、②、③、④之四罪，經合併定應執行刑有期徒刑1年5月，上開⑤之二罪經合併定應執行刑有期徒刑8月又15日確定，並於96年8月15日假釋出監，至97年2月11日假釋期滿，未經撤銷以執行完畢論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，就罰金刑部分加重其刑（按死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重）。

㈣被告雖否認犯行，態度不佳；

但參之被告犯罪之期間非長，販賣次數為二次，販賣所得金額非多（共9百元，不包括未收取之1百元），而被告又有如上述之施用第一、二級毒品犯罪前科，顯見被告應屬下游之施用毒品兼販毒者無疑；

被告之販毒行為固然不可取，然相較於大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」等毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害，仍屬較輕。

觀諸修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，處罰可謂至重，是考其規範之對象，應係針對如跨國運輸大量海洛因磚入境或大量販賣毒品等重大毒品犯罪者而言，與本案被告屬下游賺取相對微薄利潤之販毒者，尚有不同。

故此，如不分輕重，均以同樣標準處罰，未免過苛。

是本院認對於被告縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般人之同情，而顯有可憫恕之處。

爰依刑法第59條規定，就被告所為之本案販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，並就罰金刑部分，均先加後減。

㈤爰審酌被告有上述累犯前科，素行不佳，其竟仍不知檢點行徑，意圖營利而販賣海洛因，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；

惟念及其販賣毒品之數量及金額尚非甚多，暨斟酌其為高職畢業之智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段與所造成之危害等一切情狀，乃核情分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。

㈥沒收部分：被告上述二次販賣海洛因之所得各為4百元及5百元，均屬犯罪所得，且為被告所有，各應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（因金錢無從追徵其價額）。

另被告販出而未收取之1百元，因非屬被告實際所得，自無從為沒收、抵償之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決參照）。

至於被告供上開販賣海洛因連絡使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡及手機），係被告不知情之父親賴順雄所有，而非屬被告所有，已據被告供承甚明在卷，復有該門號申用人之查詢資料1份在卷可參（見警卷第43頁），因公訴人未能證明該門號之SIM卡及手機為被告所有，按「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。

但該法條並未規定『不問屬於犯人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。」

最高法院有92年度台上字第4391號判決意旨可循，是就上開行動電話門號之SIM卡及手機，自不能沒收，附此敘明。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以賺取差額營利之犯意，自97年11月起至同年12月底止（扣除本判決認定如上之成罪部分），提供門號0000000000號行動電話作為販毒時之聯繫工具，俟證人甲○○撥打該電話與之聯繫後，即於彰化縣大村鄉○○路等地，以每次5百元或1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因給證人甲○○三次。

因認被告另涉犯三次毒品危害防制條例第4條第1項所規定之販賣第一級毒品罪等語。

二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。

又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。

若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。

法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。

又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

最高法院有94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029號判決意旨足參。

三、公訴人認被告尚有此部分三次販賣第一級毒品之犯行，無非以證人甲○○於警、偵訊之指述為其依據。

訊據被告堅決否認有此部分之犯行。

經查：㈠證人甲○○於警詢指稱：伊從97年11月間開始跟被告購買海洛因四至五次，每次為5百元至1千元云云（見警卷第37頁）。

另於檢察官訊問時指稱：伊於97年11、12月間，在彰化縣大村鄉○○路向被告買了四次海洛因，在潭子之慈濟醫院向被告買了一次海洛因，5百元買了二、三次，1千元亦約二、三次云云（見偵卷第11頁）。

依此，在扣除本院認定如上成罪之二次後，則尚餘二至三次，而如以證人甲○○所稱購買金額之最多次數來計算（即5百元三次、1千元三次），則可能尚有四次，然就此部分，證人甲○○究竟係向被告購買二次、三次或四次？倘再參諸證人甲○○於本院訊問時證稱：除前揭二次通訊監察所示之時間外，其餘時間伊無法確定等語（見本院卷第93頁），亦即證人甲○○除前述經本院認定確有向被告購買二次之海洛因外，其餘部分，伊無法確定時間。

按此情形，證人甲○○既未能確定伊購買海洛因之時間及次數，則被告是否果有此部分之犯行，已非無疑。

㈡何況，公訴人所指被告供作販賣海洛因連絡使用之上開行動電話，自97年10月21日上午10時起，迄至98年2月12日上午10時止，皆在通訊監察之下，有本院核發之97年聲監字第485號、97年聲監續字第287號、97年聲監續字第331號及98年聲監續字第14號通訊監察書及電話附表各1份在卷可稽（見警卷第44至51頁），而依前述證人甲○○向被告接洽購買海洛因之方式，均係先去電被告持用之上開行動電話，然在上開長達約三個半月之通訊監察期間，除查獲之上述二次外，並無其他通訊監察資料，可以佐證證人甲○○有連絡被告購買海洛因之情事，是證人甲○○指稱伊尚向被告購買約三次之海洛因云云，實乏具關連性之補強證據足資參證。

按此，證人甲○○此部分之指述，仍有合理可疑存在，自難遽而信為真實。

四、基上所述，就此部分，公訴人所提出之現有證據，仍有合理之懷疑存在，尚未達於可信其為真實之程度，致本院未能形成有罪之確信，則依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，就此部分，自應對被告為無罪判決之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 洪志賢
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。