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臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1206號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4400號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。
主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、戊○○前因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第933 號判決處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。
又因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第976 號判決處有期徒刑1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；
再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度斗簡字第13號判決處有期徒刑6 月確定，後二案並經定應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定，均經送監執行，於民國95年7 月3 日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，於96年2 月5日入監執行殘刑有期徒刑3 月又23日，而於96年5 月27日執行完畢。
二、詎戊○○仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與丙○○（綽號「爛縵仔」，另經臺灣高等法院臺中分院以98年度上重訴字第24號判決處有期徒刑16年6 月在案）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先後為下列行為：㈠戊○○、丙○○共同為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，於97年1 月中旬某日上午8 時許，乙○○（綽號「哈囉」）以其持用之門號0000-000000 號行動電話與戊○○所持用之門號0000-000000 號行動電話聯繫毒品交易事宜後，相約在彰化縣北斗鎮○○路、宮後街附近之中華電信公司見面，戊○○乃指示丙○○前往上址交付海洛因1 包予乙○○，並約定收取高於進價之新臺幣（下同）1,000 元為販賣該包海洛因之對價，而以此方式共同販賣海洛因牟利；
丙○○將該包海洛因交付予乙○○後，因乙○○無力支付1,000 元之對價，而暫予賒欠，迄未支付。
㈡戊○○、丙○○共同為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，於97年1 月底某日上午8 時許，乙○○以其持用之門號0000-000000 號行動電話與戊○○所持用之門號0000-000000 號行動電話聯繫毒品交易事宜後，相約在乙○○位於彰化縣北斗鎮西德里新厝巷11號之住處見面，戊○○乃指示丙○○前往上址交付海洛因1 包予乙○○，並收取高於進價之1,000 元為販賣該包海洛因之對價，而以此方式共同販賣海洛因牟利。
㈢戊○○、丙○○共同為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，於97年4 月2 日上午11時30分許，由甲○○以其持用之門號0000-000000 號行動電話與戊○○所持用之門號0000-000000 號行動電話聯繫毒品交易事宜，並相約在彰化縣北斗鎮○○路大新便利超商（下稱大新超市）見面後，甲○○與廖建寓談妥以各出資500 元之方式合資向戊○○購買1,000 元海洛因，戊○○則指示丙○○前往上址交付海洛因1 包予甲○○（廖建寓則在大新超市外等候），並收取高於進價之1,000 元為販賣該包海洛因之對價，而以此方式共同販賣海洛因牟利。
三、嗣經警對戊○○所持用之上開門號0000-000000 號行動電話實施通訊監察，並於97年5 月30日下午2 時40分許，為警持本院所核發之搜索票，在彰化縣北斗鎮○○路295 號惠旺電子遊藝場前，扣得戊○○所持用之行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張），及調閱該門號之通聯紀錄，查悉上情。
又戊○○為警查獲後，在有偵查權之公務員尚未知悉並查獲其上開海洛因毒品之來源前，即於97年6 月9 日偵訊中，向檢察官供出毒品來源為綽號「阿堂」之許天寶，經警於97年7 月2 日拘提許天寶到案，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第6271、9580號就許天寶販賣毒品案件提起公訴（另由本院以98年度訴字第179 號審理中），因而查獲許天寶販賣毒品犯行。
四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第287條之2 規定轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院97年度臺上字第2631號判決意旨可資參照）。
查本案證人即共同被告丙○○業經本院於審理時賦予被告戊○○對之對質、詰問之機會，揆諸前揭說明，證人丙○○前於警詢、偵訊及本院另案審理時以被告身分所為之供述，亦具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明。
查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
三、本案其餘非供述證據，當事人及辯護人均同意全部證據之證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告戊○○固坦承曾分別於事實欄二、㈡及㈢所示之時間與乙○○、甲○○以電話聯絡後，指示丙○○至事實欄二、㈡、㈢所示之地點，交付價值各1,000 元之海洛因予乙○○、甲○○，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：其僅有指示丙○○交付海洛因予乙○○乙次，對於事實欄二、㈠所載時、地，丙○○曾交付海洛因予乙○○並收取對價乙事，實不知情，且其雖有於事實欄二、㈡、㈢所示之時間指示丙○○交付海洛因予乙○○、甲○○，惟均係無償提供海洛因予乙○○、甲○○，並未要求丙○○收取1,000 元為對價，亦不知丙○○有向該二人收取1,000 元為交付海洛因之對價云云。
辯護人則為被告辯稱：證人丙○○陳述前後反覆不一，且本案除證人丙○○反覆不一之陳述外，別無其他證據足佐證被告涉有意圖營利販賣毒品之行為，被告所為係轉讓第一級毒品等語。
經查：㈠被告確有於事實欄二、㈡及㈢所示之時間、地點，與乙○○、甲○○以上開電話聯絡後，指示丙○○交付價值均為1,000 元之海洛因予乙○○、甲○○，而甲○○與廖建寓在上開時間取得海洛因後，隨即將之摻入香菸施用，並於施用完畢後，於97年4 月2 日上午11時50分許，在彰化縣北斗鎮○○街河濱公園內為警查獲，而扣得摻有海洛因之香菸2 支、沾有海洛因粉末之塑膠袋1 個，且甲○○、廖建寓於該日為警所採集之尿液，經檢驗均呈嗎啡陽性反應等情，業據被告自承在卷（98年度偵字第4400號卷第33頁及本院98年8 月27日審判筆錄），核與證人丙○○、乙○○、甲○○、廖建寓之證述相符（彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0970011896號卷第8 、13、19、28頁、97年度偵字第6763號卷第11頁、97年度交查字第73號卷第43、58頁、98年度偵字第4400號卷第26頁、本院97年度訴字第3214號卷第95至96、101 至102、105 至106 頁、本院98年8 月27日審判筆錄），並有通聯紀錄4 份、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令1 紙、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各2 紙、現場及扣案物照片共10張、憲兵司令部刑事鑑識中心97年6 月3 日憲直刑鑑字第0970000790號函1 紙在卷可稽（同上警卷第90、94、114 、122 、125、131 頁、本院卷第139 至159 頁），及扣案行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）可資為證，足認被告確分別於事實欄二、㈡、㈢所示時間，指示丙○○交付海洛因予乙○○、甲○○。
㈡事實欄二、㈠部分：⒈乙○○曾於97年年初撥打電話與被告聯絡後，因被告事忙而指示丙○○交付海洛因予乙○○，其中97年1 月上旬相約在彰化縣北斗鎮○○路、宮後街附近中華電信公司之該次交易，因乙○○無力支付1,000 元之購毒對價，而先予賒欠等情，業據證人乙○○、丙○○證述綦詳（同上警卷第8 、28頁、97年度偵字第6763號卷第11頁、98年度偵字第4400號卷第26頁、本院97年度訴字第3214號卷第95至96、105 至106 頁、本院98年8 月27日審判筆錄），並有門號0000-000000 號及0000-000000 號之通聯紀錄附卷為憑，足徵證人乙○○、丙○○所言非虛。
又證人乙○○於本院審理時明確證稱：向被告拿海洛因每次都是1,000 元，本次購買海洛因之對價應該是先欠著，被告不可能免費贈送海洛因等語；
證人丙○○亦證稱：該次看乙○○似乎手頭不方便，即表示：「不用給我了，下一次再給我就好了。」
但乙○○迄未支付此筆購毒對價等語（均見本院98年8 月27日審判筆錄）；
證人乙○○、丙○○上揭證述互核相符，且證人乙○○與被告自小相識，素無怨隙，自無甘冒偽證重典設詞誣陷被告之可能，衡諸上情，其證述堪予採信。
綜上，足認被告及乙○○間就海洛因買賣均約定為對價1,000 元，於事實欄二、㈠所示時、地，被告及丙○○並無將該包海洛因贈予乙○○之意，其二人僅同意讓乙○○賒欠1,000 元對價，自屬販賣第一級毒品海洛因予乙○○無誤。
⒉被告雖以上揭情詞置辯，惟證人乙○○確有撥打被告所持用之門號0000-000000 號行動電話，與被告約定毒品交易事宜，而證人丙○○亦於警詢、偵訊時均陳稱：其係幫被告交易毒品，毒品非其所有等語（同上警卷第11頁），顯然被告與丙○○共同販賣海洛因之方式，係由被告取得海洛因，推由丙○○出面交付海洛因並收取對價。
又上開門號0000-000000 號行動電話雖係由被告及丙○○共同使用，惟該門號係被告友人黃美娟申辦後贈予被告，業經被告供承在卷，足認該門號主要持用人仍係被告，僅於丙○○適巧在被告住處時，有代接電話之情事；
復觀諸證人丙○○另涉及單獨販賣毒品予陳彥楷部分（即臺灣高等法院臺中分院98年上重訴字第24號判決犯罪事實欄二、㈡所載部分），其所持用之行動電話門號皆為0000-000000 號，顯然丙○○亦有其單獨持用之行動電話，欲與丙○○聯絡者，逕撥打丙○○持用之該支電話即可，此亦經證人丙○○陳明無誤（本院97年度訴字第3214號卷第37至38頁）。
是以，證人乙○○等人撥打上開門號0000-000000 號行動電話所欲聯絡之對象係被告，應堪認定。
又毒品海洛因之買賣雙方，在交易過程中所為販賣、持有或施用海洛因等行為，皆為違反毒品危害防制條例之行為，買賣雙方為求己身罪責免遭訴追，交易過程皆以隱密而不為外人知悉之方式為之，且擇有一定交情或可信賴之人為交易對象，實無可能輕易與不熟悉者交易毒品，亦無可能使與毒品交易無關之第三人參與毒品交易之過程。
查證人乙○○撥打上開門號0000-000000 號行動電話係欲與被告聯絡購買海洛因事宜，已如前述，而被告與乙○○係自幼相識之好友，反之，乙○○與丙○○則無特殊交情，亦經被告陳明在卷，核與證人丙○○所述相符（同上偵卷第12頁），是在上揭海洛因之交易中，具有相互信賴基礎者，乃被告及乙○○，而丙○○與乙○○則非熟識，倘非被告與乙○○確已達成買賣海洛因之合意，且被告與丙○○有販賣海洛因之犯意聯絡，被告與乙○○實無可能使毫無關係之丙○○介入其二人毒品交易，丙○○亦無可能於代接被告電話後，即率予出面交付海洛因予乙○○；
從而，堪認被告與丙○○就上開販賣海洛因之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，要屬明確。
被告徒以不知情為辯，不足為採。
⒊另證人乙○○於偵訊時固證稱：與丙○○為毒品交易2 次，皆係在交易地點即一手交錢一手交毒品等語（97年度交查字第73號卷第58頁），證人丙○○於另案審理時亦陳稱：與乙○○之交易模式均係一手交錢、一手交貨等語（本院97年度訴字第3214號卷第106 頁）。
惟證人丙○○於偵訊及本院審理時、證人乙○○於本院審理時皆證稱：在乙○○家中之該次交易，丙○○有收取對價1,000 元，在中華電信之該次交易，乙○○則未交付對價予丙○○等語（98年度偵字第4400號卷第27頁、本院98年8 月27日審判筆錄），其二人此部分證述互核相符，而皆與其等先前陳述內容相異。
此部分因除證人乙○○、丙○○前後迥然相異之證述外，別無其他證據足證證人乙○○確有交付1,000元對價予被告或丙○○，就此部分爰為有利於被告之認定，即認被告迄未收取本次販毒對價1,000 元。
㈢事實欄二、㈡部分：乙○○曾於97年年初撥打電話與被告聯絡後，因被告事忙而指示丙○○交付海洛因予乙○○，其中97年1 月底某日相約在乙○○住處交付海洛因之該次交易，於丙○○交付海洛因1 包後，乙○○即將對價1,000 元現金交付予丙○○等情，業據證人乙○○、丙○○證述在卷（同上警卷第8 、28頁、97年度交查字第73號卷第43頁、98年度偵字第4400號卷第27頁、本院97年度訴字第3214號卷第95至96、105 至106 頁、本院98年8 月27日審判筆錄），並有上開通聯紀錄附卷可證。
又被告交付海洛因予乙○○，均約定對價為1,000 元，且被告與丙○○就販賣海洛因予乙○○之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，均業據認定如前，足認事實欄二、㈡所示販賣第一級毒品犯行，係被告與丙○○基於營利意圖而共同為之，被告辯稱其無營利意圖，僅係轉讓海洛因予乙○○云云，尚無足採。
㈣事實欄二、㈢部分：⒈甲○○於97年4 月2 日撥打前揭電話與被告聯絡後，由丙○○至大新超市交付海洛因予甲○○，並收取1,000 元為販毒對價（係由甲○○、廖建寓各出資500 元合資購買）等情，業經證人甲○○、廖建寓、丙○○證述明確（同上警卷第8 、13、19頁、97年度偵字第6763號卷第42頁、97年度交查字第73號卷第43、65頁、98年度偵字第4400號卷第27至28頁、本院97年度訴字第3214號卷第101 至102 、105 至106 頁、本院98年8 月27日審判筆錄），並有門號0000-000000 號、0000-000000 號之通聯紀錄可佐。
且揆諸證人廖建寓證述其購買海洛因之情節略以：「甲○○告訴我要購買毒品，要我出資500 元，我將500 元交給甲○○，甲○○就騎機車載我到彰化縣北斗鎮○○路大新超市前向綽號『爛縵』之男子（即丙○○）購買毒品。」
（同上警卷第23頁、97年度偵字第6763號卷第42頁、97年度交查字第73號卷第43頁、本院97年度訴字第3214號卷第102頁），證人丙○○於警詢、偵訊時亦稱：「他們（指甲○○及廖建寓）是打電話給被告，當時我人在被告家裡，被告叫我拿去給他們的，也有向他們收1,000 元，我把1,000 元交給被告了。」
（97年度偵字第6763號卷第12頁、97年度交查字第73號卷第65頁），綜上各節交互以觀，足認被告與甲○○在電話聯絡時已就買賣海洛因之對價達成合意，甲○○方能與廖建寓商議如何分擔該對價，而以每人出資500 元之方式，合資購買對價為1,000 元之海洛因，從而，被告確係以有償販賣之方式，交付上開海洛因予甲○○、廖建寓無訛，其辯稱係無償轉讓海洛因予甲○○、廖建寓云云，與卷存事證不符，要難採信。
⒉至證人甲○○固於本院審理時另證稱：「（審判長問：被告在電話中說的意思是送你或是要付錢？）他說要給我，我那一天酒醉，我想要跟他拿藥，當天我酒醉關係，我不知道是否要交錢。」
惟證人甲○○係與證人廖建寓合資購買上揭海洛因，倘被告曾向證人甲○○表示欲無償轉讓海洛因，則證人甲○○逕予收下該包海洛因即可，焉須與證人廖建寓合資？又證人甲○○於警詢、偵訊及本院另案審理時，皆稱係以1,000 元對價購買海洛因，至本院98年8月27日審理時始稱其當日酒醉，不知有無約定對價等語，而為與先前歷次證述迥異之證詞，顯係為迴護被告，而為避重就輕之詞，礙難採信。
另證人丙○○於本院審理時證稱其不知被告與甲○○約定內容，向甲○○收取1,000 元後，即自行將1,000 元收下等語，雖與其之前陳稱收取1,000 元後即轉交予被告等語，相互扞格，然被告係與甲○○約定1,000 元為販賣海洛因之對價，而指示丙○○將該包海洛因交付予甲○○乙情，既經認定如上，則證人丙○○是否將1,000 元販毒對價交付予被告，僅係被告與證人丙○○二人間如何分配販毒利益之問題，縱證人丙○○未將販毒對價交付予被告，亦無解於被告上開販賣第一級毒品犯行之成立，尚無從以證人丙○○此部分證述而為有利於被告之認定，併予說明。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。
又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且該等毒品容易分裝並增減份量，販賣者可由各種「價差」、「量差」或「純度差異」謀取利潤，其牟取利潤之方式或有差異，然謀圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。
被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；
且毒品海洛因量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證被告確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
本案被告確有販賣海洛因予乙○○、甲○○、廖建寓等人之行為，已經調查屬實，復觀諸證人丙○○於警詢時陳稱：其代被告交付海洛因予事實欄二、㈠至㈢所示之人後，可獲得被告無償提供海洛因施用，被告並會給予不等之金錢等語；
而海洛因價格高昂，若非被告於販賣海洛因予事實欄二、㈠至㈢所示之人之過程中可獲取一定利益，則以一般人之經濟能力而言，實無可能僅因丙○○代為交付海洛因，即提供丙○○海洛因及金錢為報酬，再考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合判斷，足認被告確係以價差方式牟取販賣毒品之利益，被告係意圖營利而為上開各次販賣第一級毒品海洛因之行為，要無疑義。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠被告行為後，於98年5 月5 日修正、98年5 月20日公布之毒品危害防制條例，業已施行（最高法院98年度臺上字第2889號判決意旨參照）。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
爰就新舊法律之比較適用說明如下：⒈販賣第一級毒品之刑罰部分：依修正前第4條第1項所規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」
修正後第4條第1項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」
比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，犯罪構成要件並無變動，而修正後該條例第4條第1項之法定刑顯較修正前同條項規定為高，是修正後該條規定並無較有利於被告之情形。
⒉供出毒品來源因而破獲部分：修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
」修正後毒品危害防治條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，就供出毒品來源因而查獲者，法律效果由「得減輕其刑」修正為「減輕或免除其刑」，修正後該條規定顯然對於被告較為有利。
⒊綜上，依刑法第2條第1項之規定綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定較修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用裁判時法即修正後之毒品危害防制條例相關規定論處。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。
核被告所為如附表一所示各次犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
被告各次販賣毒品前後，為供販賣而分別持有各該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯如附表一所示各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第933 號判決處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；
又因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第976 號判決處有期徒刑1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；
再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度斗簡字第13號判決處有期徒刑6 月確定，後二案並經定應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定，均經送監執行，於95年7 月3 日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，於96年2 月5 日入監執行殘刑有期徒刑3 月又23日，而於96年5 月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈣按修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告所為如事實欄二、㈠至㈢所示各次販賣第一級毒品犯行，所販賣毒品數量均非甚鉅，揆其販賣情節，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正後毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其上開販賣第一級毒品各罪，均適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤查被告於97年6 月9 日偵查中，即供稱毒品海洛因及甲基安非他命來源係向綽號「阿堂」之許天寶所購買，檢察官因此簽分偵辦追查許天寶販毒犯行，將之查緝到案，而查獲許天寶所涉販賣第一、二級毒品犯行，並提起公訴，現由本院以98年度訴字第179 號審理中，有臺灣彰化地方法院檢察署98年7 月31日彰檢文宇97偵6271字第32144 號函附卷可憑（本院卷第124 頁），並經核閱本院98年度訴字第179 號刑事案卷無誤，堪認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即許天寶之情事，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其所犯上開各罪遞減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈥爰審酌被告前有施用毒品前科，復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，且犯後未能坦承犯行，難見悔意之犯後態度，暨考量其犯罪目的、動機等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈦沒收部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。
且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。
又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；
而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；
且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照）。
經查，被告先後販賣事實欄二、㈡、㈢所示毒品予乙○○、甲○○及廖建寓，並獲取如事實欄二、㈡、㈢所示之財物，該等販毒對價，依其與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別諭知沒收如附表一主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至被告雖有販賣事實欄二、㈠所示毒品予乙○○，惟乙○○賒欠該次購毒對價1,000 元，迄未未付，依被告與乙○○之交易狀態，尚未收取，業經認定如上，揆諸上揭說明，上開未收取之1,000 元自無從為沒收或以財產為抵償之諭知，附此說明。
⒉扣案行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張，扣押於臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1600號一案中），屬被告所有之物，供被告及共犯丙○○共同用以聯繫販賣毒品海洛因事宜，該行動電話門號雖係被告友人黃美娟所申辦，惟黃美娟於申辦該門號後，即將之贈予被告使用等情，業據被告自承在卷，核與證人乙○○、甲○○、丙○○證述相符（均詳前述），並有手機號碼基本資料1 紙可稽（本院卷第90頁），足認上開扣案物為被告所有，供被告犯本案修正後毒品危害防制條例第4條各罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收如附表主文欄所示。
⒊另被告於97年5 月30日下午2 時40分許為警所查扣之海洛因1 包（淨重1.81公克），經被告供承係欲供己施用及準備販賣所用之毒品（本院98年8 月27日審判筆錄第23頁）。
惟本案販賣第一級毒品犯行之犯罪時間分別係在97年1月上旬某日、97年1 月下旬某日及97年4 月2 日，與該包海洛因查扣時間均有相當差距，實難認係供本案販賣第一級毒品預備用之海洛因，亦難認定該包海洛因與本案販賣第一級毒品犯行有何關連；
復觀諸被告另案販賣第一級毒品犯行之犯罪時間係自97年4 月17日起至97年5 月29日止（另案由臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1600號審理中），足認其於上開時間為警查獲前，所為之最後1次販賣第一級毒品犯行乃97年5 月29日之販賣第一級毒品犯行，該包海洛因自應於該次犯行項下宣告沒收銷燬，而尚無從於本案併予宣告沒收銷燬，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第一庭 審判長法官 余仕明
法 官 陳銘壎
法 官 楊舒嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
書 記 官 陳如玲
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 主文 │
├──┼───────┼────────────────┤
│一 │如事實欄二、㈠│戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，│
│ │所示 │處有期徒刑拾年。扣案行動電話壹支│
│ │ │（含門號0000000000號SI│
│ │ │M 卡壹張）沒收。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│二 │如事實欄二、㈡│戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，│
│ │所示 │處有期徒刑拾年。因犯罪所得之財物│
│ │ │新臺幣臺仟元與丙○○連帶沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其二人財│
│ │ │產抵償之；扣案行動電話壹支（含門│
│ │ │號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │張）沒收。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│三 │如事實欄二、㈢│戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，│
│ │所示 │處有期徒刑拾年。因犯罪所得之財物│
│ │ │新臺幣臺仟元與丙○○連帶沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其二人財│
│ │ │產抵償之；扣案行動電話壹支（含門│
│ │ │號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │張）沒收。 │
└──┴───────┴────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
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