臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1224,20091231,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1224號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
選任辯護人 林永山律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第552 號），本院判決如下：

主 文

甲○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾肆年陸月。

未扣案門號為0000000000號之行動電話壹具（含該門號之SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產連帶抵償之。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、甲○曾因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1481號判決判處有期徒刑7 月確定，復經由本院以96年度聲減字第1484號裁定減為有期徒刑3 月15日確定，已於民國96年10月2 日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟以其所有之門號0000-000000 號行動電話作為聯絡工具，而與某不詳姓名年籍之成年女子共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，販賣第一級毒品海洛因予何俊宏1 次（詳如附表編號1 所示）。

另基於轉讓第一級毒品海洛因予他人施用之犯意，以前揭門號0000-000000 號行動電話與乙○○聯繫後，先後7 次無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用（詳如附表編號2 至8 所示）。

嗣經警依法對甲○所持用之門號0000-000000 號行動電話及何俊宏所持用之門號0000-000000 號行動電話進行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）證人何俊宏、乙○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

（二）證人何俊宏、乙○○於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

（三）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段分別定有明文。

本案承辦警員對於被告甲○及何俊宏實施通訊監察，係經臺灣南投地方法院分別核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文內容等之臺灣南投地方法院通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷可參（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度他字第513 號偵查卷，第5 至10、14至18、33至34、93至98頁），係依法所為之通訊監察，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。

（四）其餘證據部分，均為警方合法實施扣押之物或採證附卷之資料，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。

二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告甲○迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，且經證人何俊宏、乙○○分別於警詢、偵查中及本院審理時證述屬實（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第6205號偵查卷，第2 至5 、14至28頁；

同署97年度偵緝字第552 號偵查卷，第118 至121 頁；

本院98年12月21日審理筆錄），復有臺灣南投地方法院核發之通訊監察書（包含門號0000-000000 號、0000-000000 號）及相關通訊監察譯文所示內容（參見前述97年度他字第513 號偵查卷，第5 至10、14至18、33至34、93至98頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採認。

（二）又就無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○部分：茲按毒品危害防制條例所謂「販賣行為」，雖不以販入後復行賣出為必要，但仍須以營利為目的將毒品販入或賣出，始克當之。

又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。

查本件被告甲○及證人乙○○歷次警、偵及本院審理筆錄，均未提及渠等間交易毒品海洛因係屬有償方式，茲渠等間既並未明白約定交易方式，究為有償或無償，是否確為毒品買賣交易，仍有存疑，又觀諸渠等前揭通訊監察譯文內容，亦未見有任何提及買賣交易之字詞，諸如：價金、交易數量等買賣交易之重要事項，則被告甲○與證人乙○○間是否確有收取對價之約定？被告甲○交付海洛因予乙○○施用是否基於營利之目的？均非無疑。

另被告甲○與證人乙○○雖陳述渠等間存有債務，被告甲○有積欠證人乙○○借款20餘萬元，惟被告甲○否認有以海洛因抵償借款之情事，且證人乙○○始終堅稱：系爭借款被告尚未償還，被告也沒有說要用毒品抵償欠款等語，是此部分依卷內資料並無法證明被告甲○確有意圖營利之販賣犯意，依前揭說明，無法證明被告係意圖營利而有償轉讓毒品予他人，不得逕以販賣毒品罪論處，僅得論以無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。

（二）又本件被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月5 日修正，於98年5 月20日公布，並於98年5 月22日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

而依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

按修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

；

而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查本件被告甲○販賣第一級毒品海洛因予何俊宏之犯行，被告於偵查及審判中均有自白之情形，依前揭說明，整體比較之下，依修正後毒品危害防制條例第17條所為減輕其刑之規定較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，就被告甲○此部分所為之犯行，顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定。

（三）核被告甲○所為：⑴就附表編號1 所示部分，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

⑵就附表編號2 至8 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項（並未修正）之轉讓第一級毒品罪。

被告甲○就附表編號1 所示部分，與不詳姓名年籍之成年女子，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○於販賣或轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）再按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。

而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。

本件被告甲○無償轉讓毒品海洛因之各該次行為，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，並非以反覆、繼續為常態，且其轉讓之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之1 次犯罪決意，尚不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告甲○所犯之7 次無償轉讓毒品犯行，均應予分論併罰。

又被告甲○上開販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，亦應予以分論併罰。

（五）查被告甲○有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。

又按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

查本件被告甲○就附表編號1 至8 所示之犯行，符合偵查及審理中均自白之情形，此有被告甲○之98年5 月12日偵查筆錄及本院98年12月21日審理筆錄在卷可稽（參見97年度偵緝字第552 號偵查卷，第100 至106 頁；

本院卷第83至84頁），均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告甲○販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告甲○本案販賣海洛因之對象僅證人何俊宏，且交易次數僅1 次，其因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘遽處以被告前揭經減輕後之刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減之；

就其所犯轉讓第一級毒品海洛因之犯行，尚無刑法第59條適用之情形，僅就累犯及偵審自白部分，依法先加重後減輕之。

（六）爰審酌被告甲○素行非佳，有毒品等前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），復鋌而走險販毒第一級毒品海洛因予何俊宏，及無償轉讓海洛因予乙○○施用，對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告不顧販賣或轉讓對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，暨考量被告迭於警詢、偵查中及本院審理時均自白犯罪、犯後態度良好，兼衡其智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

（七）沒收部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決要旨參照）。

且所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；

而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；

且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。

又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號判決要旨可參）。

再毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。

⒉查被告甲○販賣第一級毒品予何俊宏，並獲取新臺幣1000元，依其交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應宣告沒收，且因其犯罪所得財物為新臺幣，並係被告與不詳姓名年籍之成年女子共同販賣第一級毒品所得，渠2 人就此部分應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。

⒊另未扣案之被告甲○所使用之門號0000-000000 號行動電話（含所使用之SIM 卡），係被告甲○用以聯繫販賣或轉讓毒品海洛因事宜，已如前述，且被告甲○坦認上開行動電話係伊所有，則上開行動電話1 支（含SIM 卡）係供被告甲○犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪所使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產連帶抵償之。

至該不詳姓名年籍之成年女子所持用之門號0000-000000 號行動電話，尚乏證據足認係被告甲○或該名女子所有之物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第8條第1項、第17條第2項（修正後）、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 胡宜如
法 官 郭麗萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 吳冠慧
附錄論罪科刑法條：
（修正後）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。