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臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1260號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
弄11號
選任辯護人 林伸全律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第250 號、第251 號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表1 主文欄所示之罪，各處如附表1 主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。
主刑部分，應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、甲○○【綽號「阿美」】與其同居男友魏明福【綽號「空仔」或「大仔」（閩南語音），業經本院另案判決，現上訴中】，個別3 次基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，意圖營利，先共同於97年7 月6 日下午約4 、5 時許，至乙○○【綽號「米漿」（閩南語音）；
業經本院另案判決後確定】位於彰化縣大村鄉○○路142 巷22號6 樓居處，向乙○○以新臺幣（下同）2 萬5 千元之價格，販入用以供販賣所用之海洛因1 次（重量約1 錢）後，並利用魏明福所有之三星廠牌ANYCALL 型行動電話1 支（內裝行動電話門號0939—733641號晶片卡）作為對外聯絡工具，由欲購買第一級毒品海洛因之黃欽儀撥打上開門號之行動電話與魏明福、甲○○聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點，推由魏明福騎乘機車或甲○○出面前往交易地點，以此方式，分別於如【附表1 】所示之時、地，販賣如【附表1 】「交易價格欄」之第一級毒品海洛因予黃欽儀，共計3 次。
嗣經警方於97年7月22日持本院核發之搜索票至魏明福位於彰化縣光明街144號4 樓402 室居處搜索而查獲上情，並扣得其所有供前揭販賣海洛因聯絡時所用之三星廠牌ANYCALL 型行動電話1 支（內裝行動電話門號0939—733641號晶片卡）及與上揭犯行無關之如【附表2 】所示之物。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人黃欽儀於警詢中所為之陳述屬傳聞證據，經辯護人於本院審理中表示異議，且查無得為證據之例外情形，此部分陳述並無證據能力。
㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示並告以要旨而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
二、又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；
蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。
所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277 號、同院97年度臺上字第865 號判決要旨參照）；
又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；
況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；
是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。
因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
三、訊據被告固坦認其陪同魏明福於前揭時、地，向案外人即綽號「米漿」之乙○○購入價格約2 萬5 千元之海洛因，並於附表1 編號3 所示之時間地點以上開魏明福所使用之行動電話與證人黃欽儀聯絡等情，然矢口否認有何前揭販賣海洛因之犯行，並辯稱：係魏明福向案外人乙○○購入海洛因，其因與魏明福為男女朋友才陪同前往，並無共同購入之意，且該等海洛因僅係供渠等施用，並未用於販賣；
附表1 編號1、編號2 所示犯行為魏明福所為，與其無關；
另其雖於附表編號3 所示時間地點代魏明福交付一包由衛生紙包裝之物與黃欽儀，但其不知其內物品為何云云，惟查：㈠如【附表1 】編號1 、編號2所示之犯罪事實部分：⒈此部分之犯罪事實，業經證人黃欽儀於偵訊中具結證述：其經由友人於97年6 月間介紹得知魏明福使用之行動電話門號為0939—773641號後，分別於97年7 月12日上午10時58分、上午11時35分，以其所有之行動電話門號0918—893209或公用電話撥打綽號「大仔」即魏明福使用之前揭行動電話門號，並與魏明福議定購買價格2,000 元之海洛因，且約定在彰化縣員林鎮第一市場之「古早味攤位」附近處，其與魏明福當面交易，且有交付購毒金額與魏明福收受；
又另於97年7月13日晚上7 時48分、晚上8 時12分，以其所有之行動電話門號0918—893209撥打綽號「大仔」即魏明福使用之前揭行動電話門號，並與魏明福議定購買價格1,500 元之海洛因，且約定在彰化縣員林鎮第一市場之「古早味冰店」附近處，其與魏明福當面交易，並有將購毒價金交給魏明福收受等語明確（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第6800號偵查卷宗第92頁至第94頁反面）。
且被告於偵訊中亦曾以證人身份具結證述：證人即綽號「大目」之黃欽儀會撥打魏明福行動電話門號0939—733641號聯絡後，雙方再約定購買金額及交貨地點，其與魏明福曾於97年7 月12日、13日各販賣海洛因予證人黃欽儀1 次，均係由魏明福出面前往交易地點與證人黃欽儀交易，魏明福出發前都會向其表示要外出與證人黃欽儀交易海洛因，渠等曾於97年7 月6 日向案外人乙○○購買海洛因來販賣，此2 次所交易者即為7 月6 日購得之海洛因等語（見同上署98年度偵緝字第250 號卷宗第14至18頁、第24至26頁），此部份陳述雖係以證人身份為魏明福之案件作證，對被告自身而言不能認為係證人之證言，然就所述及關於自己犯罪之部分，仍應屬於被告之自白，且檢察官於訊問前已告知被告若所述涉及自身犯罪得拒絕證言，被告仍願意作證，此部份取證合於法定程序。
參以該次陳述有具結擔保其真實性，所述又與證人黃欽儀所述相符，與監聽譯文之通話內容亦屬一致，有通訊監察譯文、本院97年6 月23日97年聲監字第000291號通訊監察書及電話附表各1 紙在卷可稽（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第75頁、第101 頁至102 頁、第133 頁至第134 頁），又扣案之三星廠牌ANYCALL 型行動電話1 支為魏明福所有，行動電話門號0939—733641號亦係魏明福所使用等情，業據被告於警詢中自述明確（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0970012959號卷宗第11頁以下），此部份犯行已堪認定。
⒉至證人黃欽儀分別於偵訊中另改證稱：其雖曾於97年7 月12日、13日以其所有之行動電話門號0918—893209撥打魏明福使用之前揭行動電話門號，然係其向魏明福購買易付卡，並非向魏明福購買海洛因，又因其曾因細故遭魏明福毆打，故其於偵訊中指稱魏明福販賣海洛因之內容均為不實陳述云云（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第107 頁以下），惟自電話譯文內容觀之，證人黃欽儀多次利用電話與魏明福密接聯繫，所談內容亦無涉及爭執，顯見其等交情非淺，若證人黃欽儀與魏明福間確實存有嫌隙，依常情當無可能復向魏明福購買易付卡使用；
況證人黃欽儀與魏明福之通話中從未曾提及易付卡或任何電信門號相關用語，反以「想要去摘水果」、「來員林吃個冰如何」等語約定見面，有前揭通訊監察譯文存卷可查，而買賣易付卡為一般正常之交易，何需於電話中以密語溝通方式為之？再參以被告及魏明福於偵訊中均曾陳述魏明福與證人黃欽儀並無嫌隙，未曾打架過，魏明福甚至陳稱其與證人黃欽儀交情不錯（見同上署98年度偵緝字第250 號卷宗第18頁、97年度偵字第6800號偵查卷宗第126 頁），足見證人黃欽儀上揭所述，顯與前揭事證不符，亦與常情有違，不足採信。
被告雖辯稱此2 次均係魏明福自行交易，其並未參與，與其無關云云，然其自承其與魏明福向乙○○購買海洛因來販賣，此2 次所販賣者就是向乙○○買的海洛因，魏明福每次去交易都會先告知等情，業如前述，且其曾與證人黃欽儀交易1 次，由通訊監察譯文觀之，對於魏明福與黃欽儀間之交易甚為熟悉（詳如後述），足見其與魏明福間有共同販賣海洛因之犯意聯絡，此2 次交易其縱未參與議定買賣事宜或交付海洛因，仍應共負販賣第一級毒品之罪責。
㈡如【附表1 】編號3 所示之犯罪事實部分：⒈此部分之犯罪事實，業經證人黃欽儀於偵訊中具結證述：其於97年7 月21日先後以其所有之行動電話門號0918—893209、向友人借用之行動電話門號0930—934409及公共電話門號04—0000000 號撥打綽號「大仔」即魏明福使用之前揭行動電話門號，並與被告、魏明福議定購買價格1,500 元之海洛因，且約定在彰化縣員林鎮第一市場「古早味攤位」附近處交易後，因魏明福在住處睡覺，故由被告至約定交貨地點，販賣1,500 元且數量不詳之海洛因1 包予其收受1 次，復因其身上金錢花用完畢而未交付買賣價金與被告等語（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第91頁至第93頁）；
被告於偵訊中亦曾具結證述：證人黃欽儀於97年7 月21日有撥打魏明福使用之行動電話門號0939—773641號向魏明福購買價格1,500 元之海洛因，嗣因魏明福睡著並未外出交易，證人黃欽儀再撥打電話向其表示人在「古早味冰店」附近，經魏明福指示其將衛生紙包裝之海洛因交給證人黃欽儀後，其遂替被告將海洛因交給證人黃欽儀收受，該次交易，因證人黃欽儀向其表示身上沒有錢，改天再算錢，故並未收錢等語（見同上署見同上署98年度偵緝字第250 號卷宗第14至18頁、第24至26頁），所述與證人黃欽儀所述相符，與監聽譯文之通話內容亦屬一致，有通訊監察譯文、本院97年6 月23日97年聲監字第000291號通訊監察書及電話附表各1 紙在卷可稽（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第75頁、第101 頁至102 頁、第133 頁至134 頁），又扣案之三星廠牌ANYCALL型行動電話1 支為魏明福所有，行動電話門號0939—733641 號亦係魏明福所使用等情，業據被告於警詢中自述明確（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0970019529號卷宗第11頁以下），此部份犯行亦堪認定。
⒉至證人黃欽儀雖於偵訊中另改證稱：其雖曾於97年7 月21日先後以其所有之行動電話門號0918—893209、向友人借用之行動電話門號0930—934409及公共電話門號04—0000000 號撥打魏明福使用之前揭行動電話門號，然係其欲向魏明福購買易付卡之電話卡，並非向魏明福購買海洛因，嗣因魏明福在住處睡著而未至約定處交付易付卡，而另由被告甲○○出面免費贈送海洛因1 包予其收受，魏明福並未販賣海洛因，又因其曾因細故遭魏明福毆打，故其於偵訊中指稱魏明福販賣海洛因之內容均為不實陳述云云（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第107 頁以下），惟證人與魏明福間應無嫌隙，且所述之交易並非易付卡之交易等情，業如前述，證人黃欽儀此部份證詞，應係囿於其與魏明福間之情誼，而故為迴護魏明福之證述，不足採信。
被告辯稱其固於前揭時間地點代魏明福交付一包由衛生紙包裝之物與黃欽儀，但其不知其內物品為何云云，然證人黃欽儀已明確證稱係與被告及魏明福購買海洛因，由被告交付海洛因1 包予其收受1 次，其告知身上金錢花用完畢而未交付買賣價金與被告等語明確，足見被告已知悉其係交付海洛因。
被告亦自承魏明福曾告知衛生紙內所包裝者為海洛因，要其交給證人黃欽儀並收取1500元等情（見同上署98年度偵緝字第250 號偵查卷宗第17頁），況本件證人黃欽儀撥打前揭電話時魏明福在睡覺，由被告接聽，被告原本告知證人黃欽儀將請魏明福回電，但最後係由被告與議定買賣事宜，而被告無須詢問證人黃欽儀欲購買何種價位之何種物品，一開口即稱「你是要一樣還是怎樣？」，有通訊譯文附卷可按（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第75頁），足見雙方已有多次交易，故被告對於證人黃欽儀所欲購買之物品為何、通常所交易之數量若干均知之甚稔，益徵被告辯稱交易均由魏明福為之，其僅代為交付物品，不知所交付者為何物云云，均為卸責之詞，不足採信。
㈢又魏明福、被告於97年7 月6 日下午約4 、5 時許，至證人即綽號「米漿」之乙○○即位於彰化縣大村鄉○○路142 巷22 號6樓居處，向案外人乙○○以2 萬5 千元之價格販入重量約1 錢之海洛因等情，為被告所自承，核與證人乙○○於本院審理中之證述相符（見本院卷），此情已足認定。
而所購得之海洛因再於【附表1 】所示時、地，由魏明福及被告販賣予證人黃欽儀，被告於偵訊中並曾陳述購買該批海洛因係供販賣之用，業如前述，足見被告及魏明福係基於販賣海洛因之犯意聯絡共同販入該批海洛因無訛。
被告雖於本院審理中辯稱該批海洛因係魏明福向乙○○購買，其僅陪同前往云云，然被告與魏明福間既有犯意聯絡，該批海洛因縱確由魏明福出面購買，僅係被告與魏明福間之分工問題，要難以此認定被告與販入毒品無涉。
㈣被告另辯稱本件之監聽譯文所述內容均不明確，且無其他證據可資補強，無法證明被告有賣海洛因之行為云云。
惟查：本件監聽譯文之內容固未曾直接提及購買海洛因等語，然從事毒品交易者為避免監聽查緝，多以暗語方式交談，少有毫不避諱逕稱需購買海洛因之情形，而譯文中所談及者確為海洛因之交易，有證人黃欽儀之證詞可佐，與被告在偵訊中之陳述復相一致，非如被告所辯無補強證據，亦不能僅以譯文中無海洛因等字眼，即推認上揭通話與毒品交易無關，被告此部分辯解，委不足採。
㈤另本件雖因【附表1 】所示各次交易之毒品重量並非明確，無從計算其等具體販入、賣出之實際利得金額。
然據被告於本院審理中自陳其生活費均靠向友人借貸支應（見本院98年12月1 日審判程序筆錄第11頁），足見其經濟拮据、自顧不暇，顯無可能自行購入毒品後，無償提供或以低於成本之價格販售毒品供他人施用；
再參酌海洛因物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理，況倘被告及魏明福非有厚利可圖，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品海洛因與證人黃欽儀之理，故魏明福販入海洛因之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情渠等應不致於甘冒風險，無端平白將海洛因給予證人黃欽儀施用之可能。
依上揭說明，足資認定被告及魏明福販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告與魏明福於如【附表1 】所示之時、地，係有償交付海洛因與證人黃欽儀，其主觀上確有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告上揭辯詞，核與前揭事證不符，均不足採信。
本案事證明確，被告前開個別3 次基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
四、查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
，修正後之第4條第1項規定，則就罰金刑部分，提高至得併科2 千萬元以下罰金，較修正前之規定為重，經比較結果，以修正後之規定並非有利於被告，本件自應適用修正前之規定處斷。
五、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。
按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；
又按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。
而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。
且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。
是依上揭所述，被告與魏明福間，就上揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。
但如意圖營利而販入毒品後，第1 次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年臺上字第2641號判決要旨參照）。
從而，如意圖營利而販入海洛因後，第1 次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立1 個販賣毒品既遂罪；
然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價。
是依上揭所述，被告與魏明福基於意圖營利而販入毒品之犯意聯絡，向案外人乙○○購入海洛因後，復於【附表1 】編號1所 示之時間販賣海洛因予證人黃欽儀，此部分應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立1 個販賣海洛因既遂罪，先予說明。
被告各次持有第一級毒品海洛因之目的既各在販賣第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
至公訴意旨雖以被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，應構成集合犯等語，然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。
故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；
主觀上，則視其是否出於行為人之1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。
而販賣第一、二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873號、同院97年度臺上字第1060號、同院97年度臺上字第1400號判決要旨參照）。
亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「販賣」2字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。
本案被告於【附表1】所示之販賣第一級毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告各次之販賣第一級毒品海洛因之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應1罪1罰，非論以集合犯之1罪。
公訴意旨就此部分，尚有誤會，故被告所犯上開所示之販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
末按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法；
況被告販賣海洛因之對象僅有1人即證人黃欽儀3次，次數尚屬非巨，被告對證人黃欽儀之危害亦屬有限；
另被告販賣毒品海洛因之數量亦非鉅大，核與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態有所差異，認量處最低法定刑度猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告上開所犯販賣海洛因之各次犯行，均依刑法第59條之規定各酌減其刑。
爰審酌被告明知毒品海洛因戕害國人身心健康，竟分別販賣海洛因予購買毒品者黃欽儀，顯見被告惡性非輕，嚴重危害社會治安，惟念及其販賣海洛因之次數、數量、對象人數均非眾多，其犯行所生損害，亦與中、大盤販毒毒梟有異，且被告雖與魏明福共同販毒，然多數交易均由魏明福完成，被告參與程度較低等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。
又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。
至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。
經查：㈠被告上揭販賣第一級毒品海洛因之所得，即如【附表1】編號1、編號2「交易價格欄」所示之財物，均未扣案，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；
另如【附表1】編號3部分之交易所得，因被告實際尚未取得，已如前述，依上開所述，自無從為沒收追繳之諭知，附此敘明。
㈡扣案之三星廠牌ANYCALL 型行動電話1 支（內含0939—733641號晶片卡1 張）係共犯魏明福所有，且供其與被告於如【附表1】所示聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜所用之物已如前述，就【附表1】所示之犯行部分，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢另扣案如【附表2 】所示之物，雖分別係被告或魏明福所有之物，然與本案犯罪並無任何關連，業據被告於本院審理中陳述明確。
此外，亦無證據證明供被告為前開犯罪所用或所得之物，自不於本案宣告沒收，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告除【附表1 】所示部分外，另有於97年7 月20日某時，由證人黃欽儀利用不詳公共電話門號撥打魏明福使用之前揭行動電話門號，約定購買價格2,000 元之海洛因後，由魏明福在彰化縣員林鎮第一市場之「古早味冰店」處，販賣第一級毒品與證人黃欽儀1次，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌等語。
而公訴人認為被告涉犯此部分販賣海洛因之罪嫌，無非係以證人黃欽儀於偵訊中之證述，為其論罪之主要依據。
經查：訊據被告於本院審理中，堅詞否認有為上揭犯行，況依監聽譯文（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第75頁、第101頁至102頁）內容觀之，於97年7月20日並無公共電話撥打共犯魏明福及被告所使用之前揭行動電話門號之記載，是證人黃欽儀上揭所述，核與前開卷附監聽譯文內容不符，自不足採信，尚難執此為不利於被告事實之認定。
從而，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告於此部分確有販賣海洛因之有罪確信。
此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告有為上揭販賣海洛因之行為，既不能證明其犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院論罪科刑部分有集合犯之包括上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 蔡家瑜
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
書記官 戴國安
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
毒品危害防制條例第4條第1項(修正前)
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表1】：
┌─┬─────┬─────┬──────┬─────┬────────────┬────┐
│編│販賣時間 │ 地 點 │ 相對人 │ 交易價格 │ 主 文 │ 備 註 │
│號│（民國） │ │ 及 │（新臺幣）│ │ │
│ │ │ │ 交易方式 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼────────────┼────┤
│1 │於97年7 月│彰化縣員林│由黃欽儀以其│2,000 元 │甲○○共同販賣第一級毒品│ │
│ │12日上午約│鎮第一市場│使用之行動電│ │，處有期徒刑拾伍年貳月。│ │
│ │11、12時許│之「古早味│話門號0918—│ │未扣案販賣第一級毒品所得│ │
│ │ │冰店」附近│893209電話，│ │新臺幣貳仟元沒收之，如全│ │
│ │ │處 │與魏明福使用│ │部或一部不能沒收時，以其│ │
│ │ │ │之門號0939—│ │財產抵償之。扣案之三星廠│ │
│ │ │ │773641號行動│ │牌ANYCALL 型行動電話壹支│ │
│ │ │ │電話聯絡後，│ │（內含門號0000000│ │
│ │ │ │約定購買海洛│ │六四一號晶片卡壹張）沒收│ │
│ │ │ │因之時、地及│ │。 │ │
│ │ │ │交易價格，推│ │ │ │
│ │ │ │由魏明福出面│ │ │ │
│ │ │ │交付販賣之海│ │ │ │
│ │ │ │洛因予黃欽儀│ │ │ │
│ │ │ │1 次。 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼────────────┼────┤
│2 │於97年7 月│彰化縣員林│由黃欽儀以其│1,500 元 │甲○○共同販賣第一級毒品│ │
│ │13日晚上約│鎮第一市場│使用之行動電│ │，處有期徒刑拾伍年貳月。│ │
│ │8時許 │之「古早味│話門號0918—│ │未扣案販賣第一級毒品所得│ │
│ │ │冰店」附近│893209電話，│ │新臺幣壹仟伍佰元沒收之，│ │
│ │ │處 │與魏明福使用│ │如全部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │之門號0939—│ │以其財產抵償之。扣案之三│ │
│ │ │ │773641號行動│ │星廠牌ANYCALL 型行動電話│ │
│ │ │ │電話聯絡後，│ │壹支（內含門號０九三九七│ │
│ │ │ │約定購買海洛│ │七三六四一號晶片卡壹張）│ │
│ │ │ │因之時、地及│ │沒收。 │ │
│ │ │ │交易價格，推│ │ │ │
│ │ │ │由魏明福出面│ │ │ │
│ │ │ │交付販賣之海│ │ │ │
│ │ │ │洛因與黃欽儀│ │ │ │
│ │ │ │1 次。 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼────────────┼────┤
│3 │於97年7 月│彰化縣員林│由黃欽儀以其│1,500 元 │甲○○共同販賣第一級毒品│證人黃欽│
│ │21日上午10│鎮第一市場│使用之行動電│【黃欽儀尚│，處有期徒刑拾伍年貳月。│儀未將購│
│ │時許 │之「古早味│話門號0918—│未交付與魏│扣案之三星廠牌ANYCALL 型│買海洛因│
│ │ │冰店」附近│893209號、向│明福、洪瑜│行動電話壹支（內含門號０│之價款新│
│ │ │處 │友人借用之行│玲收受】。│000000000號晶片│臺幣1,50│
│ │ │ │動電話門號09│ │卡壹張）沒收。 │0 元交付│
│ │ │ │30—934409號│ │ │予被告魏│
│ │ │ │及公共電話號│ │ │明福、證│
│ │ │ │碼04—835889│ │ │人甲○○│
│ │ │ │4 號電話，與│ │ │收受。 │
│ │ │ │魏明福使用之│ │ │ │
│ │ │ │門號0939—77│ │ │ │
│ │ │ │3641號行動電│ │ │ │
│ │ │ │話聯絡後，先│ │ │ │
│ │ │ │後與魏明福、│ │ │ │
│ │ │ │甲○○約定購│ │ │ │
│ │ │ │買海洛因之時│ │ │ │
│ │ │ │、地及交易價│ │ │ │
│ │ │ │格後，推由洪│ │ │ │
│ │ │ │瑜玲出面交付│ │ │ │
│ │ │ │販賣之海洛因│ │ │ │
│ │ │ │予黃欽儀收受│ │ │ │
│ │ │ │，因黃欽儀身│ │ │ │
│ │ │ │上無現金給付│ │ │ │
│ │ │ │而尚未付款予│ │ │ │
│ │ │ │魏明福、洪瑜│ │ │ │
│ │ │ │玲。 │ │ │ │
└─┴─────┴─────┴──────┴─────┴────────────┴────┘
【附表2】：
一、安非他命晶體2 小包（分別毛重0.29公克、0.37公克）。
二、塑膠袋6 包、塑膠鏟管2 支、夾鏈袋1 包、吸食器1 支、磅秤2臺。
三、行動電話3 支、未使用之晶片卡5 張、已使用之晶片卡1 張（門號0000000000）。
附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
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